وظیفه داور

صلاحیت داور یا داوران

در رای داوری حتما باید صلاحیت خود و این که، این صلاحیت را از چه مرجعی گرفته است حتما باید قید شود، بر خلاف دادگاه، که چنین تکلیفی ندارد، قبل از ختم رسیدگی داوران پیش­داوری نکنند طبعا سوالات تلقینی هم ممنوع است،
همین جا یک تجربه خدمت­تان عرض کنم. گاهی اوقات قضات در عمل اشتباهاتی می­کنند، یک سوالاتی عمدا یا سهوا می­پرسند، این سوالات به خواهان نشان­ می­دهد دعوایت درست نیست، یا خواهان تو باید دعوا را به طرف دیگر، هم مطرح می­کردی، اگر شما وکیل خواهان باشید در چنین مواقعی باید چه کار کنید؟ یا باید دعوا را مسترد کنید، یا باید فورا درخواست جلب ثالث بدهید، ولو که قاضی اشتباه کرده است، قاضی نباید سوالاتش به گونه­ای باشد که طرفین پیش­داوری کنند و متوجه نظر قاضی شوند. اگر جزء اصحاب دعوا هم هستید و جزء وکلا هم هستید در پی آن نباشید که به لطایف­الحیل نظر داور را زودتر بگیرید و مطلع شوید. این از حیث وکالتی هم درست نیست.

دادرسی خوب و سریع در داوری

در صدور رای سرعت خوب است اما  نه به قیمت فدا کردن کیفیت و حقیقت، دادرسی خوب این است که سریع باشید همراه با کیفیت. حتما داوران باید اصل تناظر را در دادرسی رعایت کنند، در اصول و قواعد دادرسی فراملی دقیقا این واژگان که دلالت بر اصل تناظر در دادرسی را دارد آمده است، حق دفاع برای خوانده، حق دادخواهی برای خواهان، همه این موارد نشان­دهنده این است که قاضی و داور باید اصل تناظر را رعایت کنند، اگر قاضی و داور اصل تناظر را رعایت نکنند موجب می­شود دادرسی ما مخدوش شود و رای باطل شود، نقض یا فسخ شود. تعریف اصل دادرسی به زبان بنده این طور است که فضا و شرایطی مهیا شود تا طرفین همه اظهارت، دفاعیات و ادله خود را ارائه کنند،

رعایت اصل تناظر در رسیدگی

اما اصل تناظر دو رکن دارد: 1- هم نسبت به طرفین است و هم نسبت به شخص داور و قاضی است.
 2- فضا و شرایطی مهیا شود تا طرفین همه اظهارت، دفاعیات و مدارک و اسناد و دلایل را به سمع و نظر همدیگر برسانند.
این اصل تناظر است، و اگر این اصل تناظر رعایت نشود قطعا آن دادرسی مخدوش است. حال سوال این است که اگر داور این اصل را رعایت نکند، چکار بایستی کرد؟ رای داور قابل ابطال است؟ به چه استنادی قابل ابطال است؟
برخی­ها معتقدند که اگر اصل تناظر در دادرسی رعایت نشود یعنی یک قانون موجد حق رعایت نشده است، به واسطه بند الف ماده 489، می­گویند قابل ابطال است، اما بعضی دیگر، حرف دیگری می­زنند، آیا فقط رای داور به جهات موضوع 489 قابل ابطال است؟ یا خیر؟
ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی می­گوید:
‌ماده 489 - رأی داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد:

1.  رأی صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد.
2. داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رأی صادر کرده است.
3.  داور خارج از حدود اختیار خود رأی صادر نموده باشد. در این ‌صورت فقط آن قسمت از رأی که خارج از اختیارات داور است ابطال می‌گردد.
4.  رأی داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد.
5. رأی داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد.
6. رأی به ‌وسیله داورانی صادر شده که مجاز به صدور رای نبوده‌اند.
7.  قرارداد رجوع به‌ داوری بی‌اعتبار بوده باشد.

اما علاوه بر موارد مذکور در ماده 489، به سه جهت دیگر هم رای داوری قابل ابطال است، یکی از این جهاتی که قابل ابطال است، چون که داور باید اصول را رعایت کند، داور قرار نیست تشریفات را رعایت کند اما اصول را باید رعایت کند، اگر داور اصول را رعایت نکند، ضمانت اجرایی آن چیست؟ ضمانت اجرایی عدم رعایت اصول داوری، باطل شدن رای داور می­باشد.

اهمیت مسئولیت داور 

مسئولیت داور از جهاتی به مراتب بیشتر و سنگین­تر از قاضی است، چرا؟ زیرا  وقتی داور رای صادر کرد دیگر داور نیست ولی اگر آن قاضی رای صادر کرد همچنان قاضی است، یک جاهایی برای برگشت قاضی وجود دارد اما چه بسا برای برگشت داور راه بسته است، رای داور قابل واخواهی نیست، قابل اعاده دادرسی هم نیست، قابل اعتراض ثالث نیست. در حالی که وقتی قاضی دادگاه رای صادر می­کند، حق واخواهی وجود دارد می­تواند عدول کند، حق اعاده دادرسی وجود دارد و می­تواند عدول کند، حق اعتراض ثالث وجود دارد و می­تواند عدول کند.

وظیفه داور در نگارش صحیح رای

- انجام داوری بسیار مهم است، وقتی داور رای صادر می­کند حتما نقل قول­هایش مستقیم باشد تا غیرمستقیم، یعنی اظهارات خواهان را مستقیم داخل گیومه بنویسید، به صورت غیرمستقیم نباشد، تا اینکه فهم آن راحت­تر باشد.
- نباید رای داور  به طور کلی باشد، بدین صورت که فقط بگوید که حق با خواهان است یا با خوانده، این رای کلی است چه بسا به لحاظ کلی بودن، رای نقض شود.
- رای با کلماتی به صورت واضح و روشن نوشته شود.
- رای داور باید موجه باشد و مستدل نه مطول باشد و مفصل.
- سعی شود رای داور مثل صورتجلسه دادگاه نباشد، مثل عریضه نوشتن نباشد که ما همه خطوط را پر کنیم. صورتجلسه دادگاه به این دلیل باید در همه سطور نوشته ­شود که فرد امکان الحاق واژه­ای یا عبارتی را نداشته باشد. اما در رای داور ضرورتی ندارد، پاراگراف به پاراگراف، نیاز نیست همه سطور نوشته شود.
- داور در زمان صدور رای باید توجه کند که اول تا آخر متن داوری هماهنگ باشد.
- حتما باید مشخصات طرفین و نمایندگان طرفین در رای داور قید شود. چون اگر قید نشود باز نشان­دهنده این است که رای داور موجه نیست. موجه بودن یعنی زمانی که شما رای داور را می­خوانید همه اجزا را کنار هم می­بینید، یک حالت عقلایی بر این رای نهفته شده است و وجود دارد. نه این که داور در سه سطر رای صادر کند که مشخص نیست خواهان کیست؟ خوانده کیست؟ و خواسته چیست؟
- اگر در رای داوری به قاعده تسبیب استناد کردیم، لازم است رابطه سببیت را هم نشان داده شود، که این استناد بر چه اساسی بوده است.
- حتما در رای داور به دلایل طرفین توجه شود و قید هم شود که دلایل طرفین چه بوده است. همچنین علت رد دلایل طرفین نیز قید شود.
- در رای داور اول از مسائل موضوعی شروع کنید. بعد به موضوعات حکمی ختم کنید، اول موضوع بعد حکم.
- حتما در رای تصریح شود که رای چند صفحه است و همه صفحات هم امضا شود. صفحات هم قلم خوردگی نداشته باشد.
- قبل از امضا کردن رای، بارها و بارها این رای را بخوانید که آیا همه اجزا با همدیگر اتحاد دارند و هماهنگ هستند یا خیر؟ زیرا زمانی که رای را امضا کرد دیگر داور نیست، تمام شد.
- باید رای به گونه­ای باشد که داور آن را مایه مباهات و افتخار برای خود بداند، چون هر آن امکان رویه سازی از سوی یک داور وجود دارد. همانگونه که در قضاوت هست و رای قاضی می­تواند رویه­ساز شود.
- رای داور باید بخش اجرایی داشته باشد. همان هسته رای داور و این هسته و این بخش اجرایی باید آمرانه باشد نه اخباری. توجه داشته باشید رای کتاب و مقاله نیست، رای داوری و رای قاضی جایگاه بیان احساسات هم نیست، جایگاه کلمات حکیمانه هم نیست.
- در رای داوری اجازه اهانت و توهین به کسی را نداریم، هیچ وقت به کسی گوشه و کنایه هم نزنیم، کما این که اگر یک قاضی هم حق را صد درصد ضایع کرده باشد، وکیل حق ندارد در لایحه به قاضی توهین کند، وکیل وظیفه دارد از طریق قانونی احقاق حق کند، اما جایش در لایحه نیست.
 

آیا اساساً داور می­تواند گزارش اصلاحی صادر کند؟

نکته بعدی این که صدور رای  باید به نحوی باشد که قابلیت اجرا داشته باشد. آیا اساساً داور می­تواند گزارش اصلاحی صادر بکند یا نه؟ ما راجع به داوری تجاری و قوانین تطبیقی چیزی به نام گزارش اصلاحی نداریم اصلا این واژه را نداریم. در اینجا به­ عنوان نمونه به چند ماده استناد می­شود:

1. ماده 28 قانون داوری تجاری بین­المللی بند1ماده 31 مرکز منطقه­ای داوری تهران. بند یک ماده 31
2. ماده 30 آنسیترال
3. ماده 34 قواعد داوری تجاری بین­المللی اتاق های داوری سوئیس

این چند ماده تقریبا شبیه هم هستند، مثلا در ماده 28 بیان شده؛ چنانچه طرفین در جریان رسیدگی، اختلافات خود را از طریق سازش حل کنند داور قرار سقوط دعوای داوری را صادر می­کند و چنانچه یکی از طرفین تقاضا کند و طرف مقابل اعتراض نکند موافقت­نامه سازش را به صورت رای داوری بر اساس شرایط مرضی­الطرفین، با رعایت مفاد ماده 30 صادر می­کند. (گزارش اصلاحی در قالب و جامع یک رای).
یا در بند 1 ماده 37 مرکز منطقه داوری تهران، باز هم می­گوید داور در رایی که صادر می­کند باید این توافقات را بیاورد. ماده 30 آنسیترال هم دوباره واژه رای را می­آورد.
در سوئیس هم که همین واژه هست اما متاسفانه این که من عرض کردم در سال 1379 در مقام تصویب قانون آیین دادرسی مدنی اشتباهات فاحشی را انجام دادیم، یکی همین مبحث صدور گزارش اصلاحی است. ما یک ماده قانونی داریم که از این چیزهایی می شود برداشت کرد اما سوال، اگر برداشت کنیم این گزارش اصلاحی است آیا گزارش اصلاحی به منزله ماده 184 است؟ یا در قالب رای داور این کار را انجام بدهیم؟
ماده 184 قانون ایین دادرسی مدنی می­گوید:"هرگاه سازش خارج از دادگاه واقع شده و سازش‌نامه غیر رسمی باشد طرفین باید در دادگاه حاضر شده و به صحت آن اقرار نمایند. اقرار ‌طرفین در صورت‌مجلس نوشته شده و به امضای دادرس دادگاه و طرفین می‌رسد در صورت عدم حضور طرفین در دادگاه بدون عذر موجه دادگاه بدون‌ توجه به مندرجات سازش‌نامه دادرسی را ادامه خواهد داد.
ماده 483 قانون آیین دادرسی مدنی می­گوید: " ‌ماده 483 – در صورتی که داوران اختیار صلح داشته باشند می‌توانند دعوا را با صلح خاتمه دهند. در این‌ صورت صلح‌نامه‌ای‌ که به ‌امضای داوران‌ رسیده باشد معتبر و قابل اجراست.
در خصوص ماده 483 بین قضات هم اختلاف است. اتفاقا این جزء یکی از سوالاتی بود که یک ماه گذشته در نشست قضایی مجمع قضایی شهید بهشتی مطرح شد، این سوال مطرح شد که آیا می­شود در داوری داخلی، داور گزارش اصلاحی بکند یا خیر؟
فرض کنید که داور رای حاوی گزارش اصلاحی صادر نکرد. و فقط نوشت گزارش اصلاحی؛ برای ابلاغ، اجرا، ابطال. متضرر باید چکار کند؟ آیا می­شود دستور ابلاغ داد؟ می­شود اجرا کرد یا نه؟
در صورتی که داوران اختیار صلح داشته باشند می­توانند دعوا را با صلح خاتمه دهند در این صورت صلح نامه­ای که به امضای داوران رسیده باشد معتبر و قابل اجرا است. این قید معتبر و قابل اجرا را مورد توجه قرار دهید.
از این ماده برداشت می­شود که گزارش اصلاحی یک نوع دادن صلح و صلح کردن طرفین و اختیار به داور است. پس داوران هم می­توانند گزارش اصلاحی صادر کنند و لو این که در قالب رای هم نباشد.
حالا سوالی مطرح است، اگر آن داور گزارش اصلاحی صادر کند قابل اعتراض هم است؟ مشکلی که در اینجا وجود دارد این است که اگر بگویید قابل اعتراض است به موجب ماده 490،491،493 آن موقع می­توان ایراد گرفت که این سه چهار تا ماده ناظر بر رای داوری است، گزارش اصلاحی که رای نیست، چون در گزارش اصلاحی اولاً داور نظر خودش را اعلام نمی­کند، دوماً داور نیاز نیست که دلایل را در گزارش اصلاحی قید کند.
سوال: در داوری داخلی اگر داور بتواند گزارش اصلاحی صادر کند چگونه می­شود تعرض کرد؟ مهم­تر از آن در چه مهلتی؟
آن مهلت بیست روزی هم که ناظر بر رای داوری است، پس اگر ما موافق گزارش اصلاحی باشیم نبایستی از مقررات موضوع ماده 490،491،493 استفاده کنیم، مجبور هستیم از عمومات استفاده کنیم، قواعد حاکم بر اقامه دعاوی.
حال اگر گزارش اصلاحی از سوی دادگاه صادر شود این قابل تعرض است؟ آیا می­شود واخواهی داد، می­شود تجدید نظر کرد؟ گزارش اصلاحی چیست؟ یک عقد صلح، کجا تنظیم می­شود؟ اگر یک عقد صلحی ­در دفترخانه تنظیم می­شد آیا طرفین یا شخص ثالثی می­توانست تعرض کند؟ قطعا بله. اگر یک سند رسمی درست تنظیم نشود چه شکلاً چه ماهیتاً قابل تعرض است، اما در قالب چه خواسته­ایی، ابطال یا بطلان، اگر سندی را که می­خواهیم باطل کنیم، دادخواست اعلام ابطال یا خود ابطال را مطرح می­کنیم، به دادخواست نیاز دارد؟ بله قواعد حاکم بر اقامه دعوا ماده 48. علی­الاصول به دادخواست نیاز دارد. دعوا مالی است یا غیر مالی؟ در بقیه اسناد چکار می­کردیم، برخی مالی هستند، برخی غیر مالی هستند.
آنهایی که غیر مالی هستند چون یک دعوای مالی غیر پولی است باید تقویم شود، نه به میزان مقرر در متن سند بایستی کل هزینه دادرسی پرداخت کنیم چون بند چهار ماده 62 این را می­گوید.
می­گوید اگر دعوا مالی غیر پولی باشد تقویم و تقویم آن است که خواهان انجام می­دهد. ابطال سند یک دعوای مالی غیر پولی است. شبیه ابطال اجرایی را مطرح می­کنیم.
قانون­گذار، راه را برای مردم آسان گرفته است: در بند 1 و بند 4 ماده 62 دعاوی را مشخص کرده است، چرا فکر می­کنیم اگر یک دعوا مالی است اما غیر پولی حتما باید به میزان واقعی تمبر باطل شود و تمبر مالیاتی هم باطل شود؟ این خلاف قانون است، خلاف نصح قانون است، به عنوان مثال چنانچه خواسته خواهان طلا و سکه باشد باید به قیمت واقعی، تمبر باطل شود، این دقیقا خلاف بند 4 ماده 62 هست، دعوا پولی نیست، ولو اینکه ارزش  اقتصادی داشته باشد، پول تعریفش در بند یک ماده 62 آمده، یا وجه رایج کشور است یا ارز است که آنها هم دیگر نیاز به تقویم ندارد.
کار درست این است که در خصوص استرداد اسناد تجاری مثل چک و سفته، یا ابطال چک از همان اول در دفتر خدمات، غیر مالی می­گیرند، البته بنده اعتقاد دارم دعاوی ابطال سَنَد و استرداد مالی است، اما مالی که بایستی تقویم بشود، تقویم هم بر عهده­ی خواهان است،
مطابق آیین دادرسی مدنی داور می­تواند گزارش اصلاحی صادر کند دادگاه هم بایستی بپذیرد اما بنده هیچ وقت تجویز نمی­کنم، گزارش اصلاحی زمانی است که باید دادخواست بدهد آن هم دادخواست ابطال، پس مهلت هم ندارد مگر ابطال گزارش اصلاحی دادگاه، مهلت ندارد، هر وقت دلشان خواست، ابطال گزارش اصلاحی داور هم همین سبک و سیاق است، مهلت ندارد، لذا بنظر بنده بهتر است بر اساس قانون عمل شود،  به چند دلیل:
1- گزارش اصلاحی در قالب رای صادر شود که این رای قابل اعتراض است.
2- این رای برای اعتراض مهلت دارد، گزارش اصلاحی که مهلت ندارد.
3- اگر گزارش اصلاحی صادر شود و این گزارش اصلاحی را برای اجرا و شناسایی در یک کشور خارجی دیگر برده شود، چه بسا آن کشور این را به رسمیت نشناسد، بگوید این که رای نیست این گزاش اصلاحی است و ما که گزارش اصلاحی نداریم پس برای اینکه این رای در کشورهای دیگر هم مورد رسمیت و شناسایی و اجرا واقع شود در قالب رای صادر شود.
لذا به این سه دلیل من تاکید می کنم که بهتر است گزارش اصلاحی در قالب رای صادر شود.

---

صلاحیت داور داوری درست اصل تناظر در رسیدگی مسئولیت داور وظیفه داور نگارش رای