جهات اعتراض به رای داوری
جهات اعتراض به دو صورت شکلی و ماهوی از هم تفکیک شده است.
جهات شکلی
- جهات شکلی ناظر به خود قرارداد داور
- جهات شکلی ناظر به موضوع داوری
- جهات شکلی ناظر به رسیدگی داوری
قرارداد داوری: زمانی که میشود به رای داوری اعتراض کرد زمانی است که قرارداد داوری اشکال داشته باشد و باطل باشد و اینکه تشخیص باطل بودن و یا نبودن قرارداد داوری با چه کسی است در داوری داخلی و داوری بینالمللی فرق میکند. در داوری داخلی ماده 461 قانون آیین دادرسی مدنی میگوید: اگر قرارداد داوری راجع به صحت و بطلانش اختلاف بود اول باید دادگاه رسیدگی کند و دادگاه اگر تشخیص داد قرارداد صحیح است نسبت به بقیه مسائل داور رسیدگی کند. ولی اگر دادگاه تشخیص داد قرارداد باطل است دیگر داوری حق رسیدگی ندارد. چون قراردادی که اشخاص به عنوان داوری تعیین کردند داوری باطل است. در داوری بینالمللی به تبعیت از اسناد بینالمللی ما در بند 1 ماده 16 قانون تجاری بینالمللی این حق برای داوران قائل شده است که صلاحیت خودشان را خودشان تشخیص بدهند و اعلام کنند که قرارداد داوری صحیح است یا باطل. از یک طرف در صورتی شما داور هستید، که قرارداد صحیح باشد و از طرف دیگر شما زمانی داور هستید که قرارداد صحیح باشد. شما میخواهید به قرارداد رسیدگی کنید متضمن دور نیست؟ خیر در بحث مربوط به وجودهای اعتباری از این مسائل زیاد است اشکالی هم ندارد در قانون داخلی هم پیشبینی شده است. پیشنهاد ما هم این است که از همان روش استفاده کنید. داور خودش تشخیص بدهد که داوری صحیح است یا نه؟ صحیح بود قضاوتش را تمام کند هر کس اعتراض دارد به رای داوری اعتراض را انجام دهد. دیگر داوری را معطل نکنیم. داور بگوید من دیگر نمیتوانم رسیدگی کنم داوری که من باید رسیدگی کنم صحت بطلان آن زیر سوال است به دادگاه ارجاع شود صحت و بطلان معلوم شود بعد جهت رسیدگی مراجعه شود. بنده دیگر نسبت به داوری صالح نیستم. که خیلی اطاله داوری درست میشود.
روشی که در قانون تجارت بینالمللی پیشبینی کرده است روش بسیار معقول و مناسبی است خود داور اعلام کند قرارداد صحیح است و یا باطل. اگر کسی اعتراض به رای داوری دارد مسیر مشخص است. اعتراض به رای داوری هست اگر ثابت کردند که قرارداد باطل بوده است رای داوری باطل میشود. چرا هر موقع بحث قراداد مطرح شد، ما این مشکل را برای نظام قضایی درست کنیم. از 10 و 20 موردی برای ابطال مطرح میشود یکی ثابت میشود بقیهاش همه ادعا هست. روشی که قانون تجارت بینالمللی پیشبینی کرده روش درستی است. خصوصا زمانی که نوشته باشند که داوران صلاحیت رسیدگی به کلیه دعاوی راجع به این قرارداد اعم از انعقاد، صحت، بطلان، اجرای قرارداد و تفسیر قرارداد را دارند. وقتی طرفین اینها را در قرارداد نوشته باشند داوران صلاحیت دارند و رای آنها نیز لازمالاجرا میباشد. ولی رویه قضایی ما در حال حاضر اینگونه نیست. در رویه قضایی ما تفسیر مضیق میشود و هر وقت بحث مربوط به بطلان قرارداد شد، بطلان قرارداد را طبق ماده461 قانون آیین دادرسی مدنی در صلاحیت دادگاه قرار میدهند و دادگاه باید رسیدگی کند نه داوری در داوری داخلی. اگر داوری بینالمللی باشد و داوری در ایران انجام شده است ولی یکی از طرفین داوری ایرانی نبوده و یا هر دو غیر ایرانی بودند در اینجا اختلافی اگر برای صحت و یا بطلان قرارداد باشد، آن اختلاف هم توسط خود داوری رسیدگی شده و اتخاذ تصمیم میشود و اگر قرارداد را صحیح دانستند داوری را ادامه میدهند و اگر کسی اعتراض داشت در دادگاه میتواند اعتراض به رسیدگی را انجام دهد.
به هر حال چه قانون تجاری بینالمللی باشد و یا قانون آیین دادرسی مدنی باشد. اگر عدم اهلیت طرفین ثابت شد و قرارداد باطل بود از موارد اعتراض به رای داوری میباشد و میتوان اعتراض به رای داوری انجام داد و رای را ابطال کرد. و اگر داوری داخلی باشد که از همان ابتدا قرارداد باطل اعلام و داوری خاتمه مییابد. و اگر داوری بینالمللی باشد و داورها اعلام کنند که اهلیت داشته در نظام جمهوری اسلامی ایران به پانزده سال قمری برسد اهلیت دارد و این قرارداد معتبر است. ولی اگر اعتراض شود که این مساله مالی میباشد و باید به 18 سال تمام رسیده باشد و یا حکم رشد اخذ شده باشد، حال اگر حکم رشد اخذ نشده باشد قرارداد باطل است. اگر به رای داوری اعتراض کند که شما اشتباه کردی و این قرارداد اشکال داشته است و اشکالی عنوان شود، دادگاه رای داوری را هم ابطال میکند. داور بینالمللی میتواند خودش تصمیم بگیرد اما وقتی تقاضای ابطال شد دادگاه میتواند ابطال نماید.
در بحث اهلیت طرفین و قوانین امری و مخالفت با قوانین امری.
قوانین امری: دارای چنان اهمیتی هستند که قانونگذار اجازه نمیدهد بر خلاف آن تراضی انجام شود.
سوال: خلاف چه قوانینی میشود تراضی انجام داد؟
قوانین امری قوانینی هستند که برای مصلحت متعاملیین است مثل خیار غبن که برای حمایت متعاملیین گذاشته شده است. در خیار تدلیس میخواهد از کسی که قربانی تدلیس است حمایت کند ولی در عین حال هدف مهمتری هم دارد و میخواهد تدلیس کاری، در کشور رواج پیدا نکند. در صورتی که اجازه اسقاط خیار تدلیس صادر شود، اجازه داده میشود که یک گروه شیاد پیدا شوند و عنوان کنند که کلیه اختیارات از جمله خیار تدلیس اسقاط شد. و تدلیس انجام شود و قضات از کسی که تدلیس را انجام داده است حمایت و این هم ممکن نیست. تدلیس مهم است تدلیس تنها برای حمایت از فرد نیست برای ایجاد سلامت اقتصادی در جامعه است و نظم عمومی میشود که دیگر نمیتوان از آن گذشت. و مقررات مربوط به نظم عمومی فقط هدفش حمایت از متعاقبین نیست، هدفش حفظ کیان جامعه است. کیان اقتصادی، کیان نظامی، کیان فرهنگی و ... جامعه است.
ممکن است در قرارداد شما شرطی بگذارید مخالف کیان فرهنگی جامعه باشد و با کیان فرهنگی جامعه در تعارض باشد با نظام اخلاقی جامعه در تعارض باشد این میشود نظم عمومی.
به طور مثال اگر در فرانسه کسی مراجعه کند و بگوید نفقه میخواهم و عنوان کند زن دوم هستم و نفقه میخواهم در دادگاه فرانسه تکلیف روشن است. درست است شما تابع قانون خودتان هستید ولی چون خلاف نظم عمومی است رای صادر نمیکنند. در قانون ما اگر کسی برای نفقه مراجعه نماید و عنوان نماید که کنکووین هستم(ازدواج سفید) ما آن را به دلیل اینکه خلاف اخلاق جامعه ما میباشد نمیپذیریم و اخلاق عمومی جامعه ما هم این را نمیپذیرد.
پس نظم عمومی یک معنای عامی دارد و هر جایی که در جامعه نظامش برای ما مهم است و میخواهیم کیانش را حفظ کنیم و نمیخواهیم افراد کیان را نا استوار و ناپایدار کنند با نظم عمومی با آنها برخورد میکنیم. پس هر جا که قوانین مربوط به قوانین امری بود (قوانین امری قوانینی هستند که مربوط به نظم عمومی می باشند) جامعه میخواهد اینها را داشته باشد و نمیخواهد بر خلاف اینها تراضی انجام شود. نظم عمومی فقط در قوانین امری نیست در جاهای دیگر هم مسائلی هستند که خلاف نظم عمومی هستند.
پس در دو جا قرارداد داوری در صورتی که مورد اعتراض قرار بگیرد. رای را ابطال میکنیم به خاطر اینکه قرارداد بیاعتبار است.
- اگر در زمان انعقاد قرارداد اهلیت طرفین رعایت نشده باشد.
- با قوانین امری مخالفت داشته باشد.
چه اهلیت رعایت شده باشد و یا نشده باشد و یا چه شما در داوری اعتراض کرده باشید و یا نکرده باشید اکنون میتوانید اعتراض کنید. زمانی که رای داوری صادر شده است و شما عنوان کردید که در زمان رسیدگی 15 سال داشتهاید و اهلیت نداشته و قرارداد را امضا کردهاید و در آن موقع عنوان نکردید و داوری نیز تمام شده است. الان میتوانید عنوان کنید. در بحث مخالفت با قوانین امری نیز همین طور است.
به لحاظ جهات شکلی:
اگر موضوع داوری قابلیت پذیرش داوری نداشته باشد، داوری ناپذیر میشود. مانند مسائل کیفری ورشکستگی، اصل نکاح، اصل طلاق و... این موارد قابلیت ارجاع به داوری را ندارند مثل دعاوی کیفری و اگر در این موارد داوری صورت گرفته باشد و رای صادر شده باشد این رای را میتوان ابطال نمود.
زن و شوهری که راجع به اصل داوری اختلاف داشتند به داور مراجعه نمودند و داور شاهد و شهود را استماع کرده و اصل وقوع نکاح را محرز اعلام کرده و حکم ثبت را صادر کرده است. حتی اگر ثبت هم به داور مربوط نباشد میتواند بنویسد که اصل وقوع نکاح برای من محرز است برای ثبت به مراجع قضایی مراجعه نمایند. و این هم ممکن نیست، که طرف باید ابطال رای داور را بخواهد که اصل اثبات نکاح هم اعتراض دارم. چیزی را که من گفتم من خودم را به ازدواج تو در میآورم و نگفتم درآوردم. حالا داور اشتباه کرده و یا نکرده باشد همین که راجع به اصل نکاح تصمیم گرفته است رای قابل ابطال است. اصل نکاح اصلا قابلیت ارجاع به داوری ندارد ولی برای نفقه و مسائل مشکلات مختلف خانواده میشود ارجاع کرد.
اگر صدور رای خارج از موضوع هم باشد از موارد اعتراض و بطلان و ابطال رای می باشد.
موضوع داوری با خواسته تفاوت دارد و دادگاه نمیتواند خارج از خواسته رای صادر نماید. و داور خارج از موضوع داوری نمیتواند رای صادر نماید، تفاوت در چیست؟ اگر خارج از خواسته رسیدگی انجام شود قطعا رای صادره ابطال میشود. و خارج از موضوع داوری نمیتواند رای صادر نماید. ممکن است موضوعی که به داوری ارجاع شده است بیان کند که من نوشتم طرفین حق تفسیر قرارداد را دارند و ایشان راجع به خسارت قراردادی دادخواست داده است و داور رای صادر کرده است در اینجا خواسته بوده ولی موضوع داوری نبوده است. پس داوری حتی اگر خواسته خواهان هم باشد ولی رای صادره خارج از موضوع داوری باشد از موارد ابطال است. مثل دادگاه نیست. در دادگاه دادگستری اصل بر صلاحیت عام است. ولی در داوری اصل وجود ندارد استثناء است و هیچ کس نسبت به هیچ کس ولایت ندارد که برای آن تصمیم قضایی بگیرد. مگر دستگاه قضایی که از طرف حاکمیت ولایت تعیین شده است و یا کسی را به عنوان قاضی انتخاب و گفته شده شما برای ما نظر دهید. پس شما که داور هستید اختیاراتت مستند به اراده من هست. اگر من در جایی اعلام کردم که در جایی نسبت به موضوعی تصمیم بگیرید درست است. وقتی در قرارداد داوری نبوده و خواسته طرف هم نبوده است و یا اگر خواسته طرف هم بوده باشد باز ابطال رای صادر میشود چون خارج از موضوع داوری بوده است.
بحثی در دادگاه ما مطرح میشود که درست است که در قرارداد داوری نیامده است ولی وقتی خواسته نوشته شده است طرف تمکین کرده است و اعتراض نکرده است به نحوی که این را پذیرفته است که صلاحیت دارند. و درست است که در قرارداد نوشته شده است کلیه اختلافات ناظر به تصحیح قرارداد به عهده فلان استاد دانشگاه حقوق میباشد. ولی راجع به اجرا چیزی ذکر نشده است. ولی وقتی گفته میشود خسارت قراردادی میخواهم و طرف هم چیزی عنوان نکرده یعنی صلاحیت را پذیرفته است و بعضی از دادگاه به استناد اینکه اعتراضی نشده است یعنی صلاحیت را پذیرفته است اقدام کردهاند.
به نظر بنده اینگونه نمیباشد حتما باید قرارداد داوری و یا شرط داوری دیده شود. اگر طرف هم نمیدانسته که میتواند اعتراض کند ولی الان در مقام اعتراض به رای دادگاه میخواهد ابطال رای داور را انجام دهد. میتواند اعلام کند که قرارداد ما راجع به اجرای قرارداد نبوده است و داور نمیتوانسته رای صادر نماید و میتواند رای داور را ابطال نماید.
خواسته با موضوع فرق میکند در قانون آمده است که اگر خارج از موضوع رای صادر شود رای صادره ابطال میگردد. موضوع همان قرارداد داوری و یا اگر داوری شرط ضمن عقد یک معامله است، در شرط ضمن عقد پیشبینی شده است و گفته شده است که داورها در چه مواردی حق صدور رای دارند و خارج از این موارد حق صدور رای را ندارند. و اگر میخواهد داور جدید بگیرد نوشته شود که علاوه بر آن برای خسارت قراردادی هم طرفین توافق کردند که شما داور باشید و در جایی باید این صلاحیت پیشبینی شده باشد، صلاحیت داور استثناء است و باید مستند به اراده طرفین باشد و این طرف سکوت کرده است در مقام رسیدگی دلالت بر صلاحیت نمیکند و اگر هم صلاحیت قرارداد داوری، و یا داوری پیشبینی نشده باشد و توافق جدیدی صورت نگرفته باشد، صرفا سکوت طرفین کافی نیست وقتی خارج از موضوع دعوی رای صادر شود رای صادره قابل ابطال است.
جهات شکلی ناظر به رسیدگی داوری
- عدم رعایت اصول دادرسی: داوری از رعایت تشریفات دادرسی معاف است. در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون تجارت بینالمللی آمده است داوری از رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی معاف است به جز تشریفاتی که در خود داوری آمده است. مقرراتی که در بخش خود داوری آمده است باید رعایت شود. سایر مقررات مهم نیست ولی اصول داوری حتما باید رعایت شود.
اولین اصل داوری که خیلی مهم است اصل بیطرفی داوری است. داور واقعا باید در تمام قرارداد ها بیطرف باشد.
مثلا اعلام میکنند مدیر عامل شرکت به عنوان داور بیطرف معرفی میشود، مدیر عامل چگونه میتواند بیطرف باشد و قطعا این رای قابل ابطال است چون عضو هیئت مدیره شرکت است و نمیتواند به عنوان داور بیطرف رای صادر نماید. و یا در جایی دیگر آمده است که مدیر حقوقی سازمان، داور است. چگونه ممکن است سازمان طرف قرارداد است و مدیر حقوقی را بیطرف اعلام نماید و قطعا این بیطرفی و رای صادر شده قابل ابطال است.
به طور مثال در بعضی از آرا داوری که در دادگاهها دیده میشود طرف سه نفر داور تعیین کرده است نفر اول خودش نفر دوم برادر همسرش و نفر سوم برادر آن (برادر همسر) این از ابتدا مشخص است که چه رایی صادر خواهد شد و متاسفانه این رای در دادگاه عمومی تهران تایید شد و اعتراض رد شد. و خوشبختانه از دادگاه تجدیدنظر قاضی با سوادی بود که جلوی این رای را گرفت و نقض کرد.
بنده رای داوری بسیار مهمی را مشاهده کردم که دادگاه آمریکا ابطال کرده بود طرف پی برده بود که داور در زمانی که برای تفریح به یکی از جزایر رفته بود طرف مقابل هم آنجا حضور داشته است و به همین دلیل که احتمالا آنجا همدیگر را دیده باشند دادگاه رای را ابطال کرد. ما نمیگوییم اینقدر سخت بگیریم ولی علت این مسائل روشن است. موارد بیطرفی داور در ماده469 آیین دادرسی مدنی به صورت روشن آمده است.
موارد جرح در قانون تجارت بینالمللی که در ماده 12 و13 آمده است. قاون تجارت داوری بینالمللی شبیه قانون کشورهای دیگر عمل کرده است، بدین صورت که که هر وقت هر چیزی بود که بیطرفی مورد سوال قرار میگرفت باید مطرح شود. مثلا داور اعلام نماید در جریان داوری با برادرزاده طرف ازدواج کردمو در صورتی که نمیخواهید بنده داور باشم اعلام کنید. در جریان داوری هر اتفاقی بیافتد باید به طرف اطلاع داده شود. در بعضی از این موارد اگر طرف از ابتدا اطلاع داشته و پذیرفته باشد اشکالی ندارد، ولی بعضی از موارد حتی با رضایت طرفین هم ممکن نیست.
ماده 469: دادگاه نمیتواند کسی را داور تعیین کند مگر با تراضی طرفین.
کسی که در دعوی ذینفع باشد چگونه میتواند بیطرف باشد. اصل دادرسی نقض میشود. هیچ کس نمیتواند قاضی خودش باشد حتی با تراضی طرفین. احتمال دارد در موقع تصمیمگیری جو حاکم، باعث پذیرفتن حاکمیت طرف مقابل شده و این اشتباه را پذیرفته باشد. سرنوشت خودتان را به افراد شیاد نسپارید، اینگونه رایها را ابطال کنید. وقتی طرف خودش ذینفع باشد نمیتواند داور باشد و هیچ کس نمیتواند داور خودش باشد.
در ماده 469 آمده است که اگر طرف خبر داشته باشد اشکالی ندارد. بله شما خبر داشتید و خودتان پذیرفتید ولی ذینفع بودن خود داور دیگر قابل پذیرش نیست حتی اگر طرف هم پذیرفته باشد باید اعلام شود که ظاهر ماده منصرف از این موضوع است چون قانون اجازه نمیدهد که دادرسی مورد سوال قرار بگیرد. هیچ کس تحت هیچ شرایطی نمیتواند قاضی خودش باشد. ولی اصلا مهم نیست و اصلا هم معتبر نیست و رای صادره ابطال میگردد و داور باید بی طرف باقی بماند و موارد رد دادرس در ماده 469 آمده است.
موارد جرح که در ماده12 و 13 قانون داوری تجارت بینالمللی آمده است. هرچه داور را از بیطرفی جدا میکند باید اطلاع داده شود.
ماده 12: 1ـ داور در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موجود باعث تردیدهای موجهی در خصوص و بیطرفی و استقلال او شود و یا اینکه اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است نباشد. هر طرف صرفاً به استناد عللی که پس از تعیین «داور» از آنها مطلع شده، میتواند داوری را که خود تعیین کرده و یا در جریان تعیین او مشارکت داشته است، جرح کند.
2ـ شخصی که به عنوان داور مورد پیشنهاد قرار میگیرد، باید هر گونه اوضاع و احوالی را که موجب تردید موجه در مورد بیطرفی و استقلال او میشود، افشا نماید. «داور» باید از موقع انتصاب به عنوان داور و در طول جریان داوری نیز به محض بروز چنین اوضاع و احوالی را بدون تاخیر به طرفین اطلاع دهد، مگر اینکه قبلاً آنان را از اوضاع و احوال مذکور مطلع نموده باشد.
مثال: فامیلنیست ولی هر موقع مسافرت میرود در هتل ایشان اقامت دارد. این شخص نمیتواند بیطرف باشد. و همین قدر که مشخص شود با ایشان این طور رابطهای دارد کافی است و فامیل بودن خیلی اهمیتش کمتر است. داور همیشه در هتل طرف مقابل، اسکان رایگان دارد. در این حالت داور نمیتواند بیطرف باشد. هر طرف صرفا به استناد عللی که پس از تعیین داور از آنها مطلع شده است میتواند داوری را که خود تعیین کرده است و یا در جریان تعیین مشارکت داشته است جرح کند. در زمانی که تعیین شده است و خبر داشته است کاری نمیتواند انجام دهد ولی بعد که اتفاق افتاد و کشف شد که در آن موقع وجود داشته است میتواند جرح نماید. شخصی که به عنوان داور مورد پیشنهاد قرار میگیرد باید هر گونه اوضاع و احوالی را که موجب جرح در بیطرفی و استقلال او شود افشاء نماید. داوران باید این کار را انجام دهند هر اتفاقی که میافتد باید افشاء نمایند. عدم افشاء اگر موجب شود که بعدا رای صادره ابطال شود و خسارت به طرف وارد شود باید خسارت پرداخت نماید داور باید اعلام میکرد که بنده نسبتی با ایشان دارم و شما در جریان قرار بگیرید حالا تصمیم با شماست ادامه بدهم یا نه؟ در بحث بیطرفی این سختگیری وجود دارد.
در دیوان دائمی بینالمللی دستور موقتی که داده شد در بحث تحریمها یکی از قضات آمریکایی بود قاضی آمریکایی برای اینکه ثابت کند بیطرف است به ضرر آمریکا رای داد. باطن قضیه باید رعایت شود ولی ظاهر قضیه کاملا باید رعایت شود. داور نمیتواند طوری صحبت کند که مشخص شود قبلا با طرف کرده و گفته که چگونه میتواند صحبت کند و دفاع کند. و خیلی مهم است داور در هر جایی باشد باید بیطرف باقی بماند. هر چیزی که نشان دهد شما با یکی از طرفین قرارداد داوری ارتباط دارید، نباید منتظر رد باشید شما باید اطلاع دهید. داور باید از موقع انتصاب داور و در طول دوره نیز چنین مواردی را بدون تاخیر اطلاع دهد مگر اینکه آنان را از اوضاع و احوال مطلع نموده باشد.
این بحث، بحث کلی میباشد و هر چیزی را که داور خودش احساس کند آن را از بیطرفی خارج میکند باید اطلاع بدهد و طرفین بدانند و اگر خواستند ادامه دهد و در اصل بیطرفی باید به همه موارد توجه نمایند. موارد زیادی وجود دارد که به خاطر رعایت ننمودن موارد بیطرفی و یا با توجه به شرایط داور که در آن مورد، داور نمیتوانسته بیطرف باشد رای صادره نقض میشود.
- اصل ترافعی بودن دادرسی:
اصل ترافعی بودن دادرسی اصلی است که هیچ نیازی ندارد که از کجا آمده است و کلمه خارجی است و اصلی است که همه متوجه میشوند. پس نه تنها حرف طرفین شنیده میشود هر سندی ارائه میشود هر دلیل از طرف ابراز میشود حتما باید طرف مقابل باشد و نظر او نیز پرسیده شود. اصل ترافعی بودن دادرسی باید رعایت شود. در صدور رایی کارشناس تعیین شده بود که خسارت اخذ شود که یکی از طرفین یک کپی برابر اصل آورده بود مبنی بر اینکه که خود طرف مقابل امضاء کرده است که خسارت را دریافت نموده است و قاضی پس از رویت پینوشت کرده بود ضمن عدول از قرار کارشناسی(5نفره) و با توجه به این سندی که ارائه شده است، نشان دهنده این است که تمام خسارت را طرف مقابل گرفته است حکم بطلان دعوی صادر میشود. مجدد خواهان مراجعه نموده است که بنده قبول ندارم و اصل این گواهی کجاست؟ و اعلام میدارد که ساختگی است و ابلاغ میشود که به دلیل اینکه رای قطعی است و نمیتوان کاری انجام داد شکایت کیفری انجام دهد وپس از انجام شکایت دادگاه اعلام نموده است که اصل این گواهی باید باشد که به استناد ان شکایت انجام شود. چون قبلا قرار صادر شده است طرف به هیچ جایی نرسید. داور باید حواسش باشد وقتی یکی از طرفین سندی ارائه مینماید باید طرف دیگر هم در جریان قرار بگیرد. اصل ترافعی بودن دادرسی در همه جا هست هم باید بین اصحاب دعوی رعایت شود و هم خود قاضی باید رعایت کند. اگر خود قاضی و یا خود داور گفتند که به نظر ما کارشناسی لازم است و کارشناس تعیین کردند. اشکالی ندارد، داور میتواند بدون تقاضای طرفین همانند قاضی کارشناس تعیین کند. و نظر کارشناس اخذ شد باید به طرفین ابلاغ شود. حتی دلیلی را که هم شما تحصیل میکنید باید به طرفین اعلام شود و نظر آنها نیز شنیده شود. خود شما هم باید تصمیمی را که میگیرید باید به اطلاع طرفین بر اساس اصل ترافعی بودن دادرسی اعلام نمایید. اصل ترافعی بودن بر اساس اینکه دکتر متین بکار بردهاند یعنی تمام اسناد و مدارک و تمام وسیله های دفاعی و تمام توضیحاتی که داده میشود باید به اطلاع طرفین برسد و نظر طرف خواسته شود و نظر داده شود و بعدا رای صادر شود.
بحث ترافعی بودن دادرسی خیلی مهم است و هر جا رعایت نشده است از موارد ابطال رای دادرسی است. مثال: داوری بعد از نظر کارشناسی سریعا رای صادر نموده است، سوال میشود چرا رای صادر شده است؟ داور اعلام مینماید مهلت(سه ماهه) دادرسی رو به اتمام بوده است و سه روز بیشتر نمانده بود و اگر میخواست بعد از ابلاغ نظر کارشناسی رسیدگی کند وقت داوری از بین میرفت. این مورد از بنده هم سوال شد با اینکه یکی از داوران باسواد بود ابلاغ کردم به نظر بنده هم اصل ترافعی بودن رعایت نشده است حتما باید نظر کارشناسی به طرفین ابلاغ میشد و نظر طرفین شنیده میشد و بعد رای صادر میشد و از موارد ابطال رای داوری است. که اعلام کردند رای ابطال نشده است ولی در مرحله تجدیدنظر است.
اصل ترافعی بودن فقط نسبت به اصحاب دعوی نیست خود قاضی هم باید رعایت نماید هر چیزی را که به دست میآید.
ماده14 قانون مدنی فرانسه: هیچ کسی را نمیتوان مورد قضاوت قرارداد و یا باید لااقل دعوت به دادگاه شده باشد(اگر هم نیامده باشد مقصر خودش است).
ماده15 قانون مدنی فرانسه: طرفین باید به طور دو جانبه در یک زمان کاملا مفید تمام وسایل دفاعی خود را که مورد ادعا هست به طرف مقابل اطلاع دهند. همچنین باید عناصر مربوط به دلایل آنها که به دادگاه داده میشود و دفاع حقوقی که از دادگاه میکنند و همه اینها را به طرف مقابل طوری بدهند که طرف مقابل بتواند دفاع خود را آماده کند. نه اینکه در دادگاه ارائه و جواب اخذ شود. در همان جا نمیشود اعلام و جواب دریافت نمود. طرف مقابل باید مدرک یا سند و یا هر وسیله دیگر را که بر علیه او است مورد بررسی قرار دهد تا بتواند دفاع خود را آماده نماید. قاضی باید در همه اوضاع و احوال هم خودش رعایت کند و هم موجب رعایت نمودن اصل ترافعی توسط دیگران بشود. در رابطه با استنباط و قوانین حقوقی هم نمیتواند رای صادر نماید مگر اینکه قبل از آن به طرفین داده باشد و نظر طرفین را دیده باشد در غیر این صورت حق اعتراض نسبت به قرارداد داوری را دارند و حتی در مسائل حقوقی هم باید رعایت شده باشد.
در بحث مربوط به اصل ترافعی بودن دادرسی سختگیری بسیار زیاد است حتما همه مواردی که مبنای رای قرار میگیرد چه شکلی مثل ادله و چه ماهوی باید به نظر طرف رسیده باشد. در بحث شکلی در حقوق ما قطعا همین است و شما هیچ دلیلی را نمیتوانید مبنای رای قرار دهید مگر اینکه طرف مقابل هم دیده باشد. ولی در مسائل ماهوی بنده شک دارم که بتوان دفاع کرد شما میتوانید در موقع رای دادن به قانونی استناد کنید که اصلا در دادگاه مطرح نشده است. در بحث مسائل حکمی به نظر میرسد که نیاز به رعایت اصل ترافعی بودن نیست. ولی در مسائل مربوط به ادله اثبات دعوی و مسائل مربوط به مسائل موضوعی کلا باید اصل ترافعی بودن دادرسی رعایت شده باشد.
سایر مقالات داوری
جهات شکلی داوری
اعتراض به رای داوری
رای داوری
شکل رای داوری
ماهیت رای داوری
داوری حقوقی
حقوق داوری
آیین دادرسی مدنی
داور