ثبت نام در  در طرح تجربه صدور رای داوری

دعاوی راجع به اصل 139 قانون اساسی


۲۹ آبان ۱۳۹۹
۰۶:۰۰ ب.ظ
۱۲۴۳۶ بازدید

دعاوی راجع به اصل 139 قانون اساسی

دعاوی راجع به اصل 139 قانون اساسی

صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد، موکول به تصویب هیئت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می­کند.
همه می­دانید که بعد از 40 سال از تصویب این اصل هنوز شورای نگهبان قانون اساسی نظریه تفصیلی پیرامون این اصل را نداده است شاید همان مصلحت اندیشی­هایی که همه جا وجود دارد شورای نگهبان را هم دچار مصلحت اندیشی کرده که نیامده نظریه تفصیلی ارائه بدهد در جایی که شورای نگهبان به اتفاق آرا می­آید اعلانم می­کند که اصل 139 قانون اساسی به اموال شرکت­های دولتی تسری دارد باز هم نمی­آید نظریه تفصلی ارائه دهد بلکه نظریه را به موجب اتفاق نظر یا اتفاق آرا به عنوان یک نظریه مشورتی ارائه بدهد. علت آن چیست؟ اصل 139 قانون اساسی می­گوید هرگونه صلح دعاوی و ارجاع اختلاف راجع به اموال عمومی و دولتی در امور داخلی باید به تصویب هیات وزیران برسد و به اطلاع مجلس برسد در امور مهم و در جایی که موضوعات خارجی است یا قراردادهای خارجی مطرح است باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد، این اصل یک اصل بسیار خوبی است باعث می­شود که در واقع اموال عمومی و دولتی حفظ شود رویکرد آن هم در دنیا همین بوده است. کشورهای جهان سوم بالاخص کشورهای آفریقایی با دیده تردید به داوری­های تجاری بین­المللی نگاه می­کنند به داوری­هایی که یک طرفش دولت است. موضوع بحث اینجانب نیست ولی می­توانم به جرأت بگویم علی­الرغم مقبولیت جهانی که داوری پیدا کرده واقعیتش در داوری تجاری همیشه به این صورت نیست چراکه واقعیت امر این است که چه تضمینی وجود دارد که افراد یا کشورهایی که از قدرت چانه زنی و قدرت سیاسی و قدرت اقتصادی ضعیفی برخوردار نیستند در این دیوان­های داوری حقوقشان دقیقا حفظ شود.­
 آرایی که در دیوان­های داوری سوئیس و کشورهای دیگر صادر می­شود بعضا دیده می­شود که همین دیوان­های داوری، اصول مسلم و پذیرفته شده حقوق در داوری های بین­ الملی را هم زیرپا گذاشته­اند. اما در زمان انعقاد قرارداد عملا برای طرف دولتی این امکان وجود ندارد که بگوید که من اصل 139 را رعایت کنم چه طرف داخلی چه طرف خارجی می­گوید من یکسال نمی توانم صبر کنم که شما بروید مصوبه هیات وزیران یا مجلس را کسب کنید اگر قرار بر این باشد که مصوبه هیات وزیران یا مجلس برای هر قراردادی کسب شود ما باید کلا مجلس و دولت را تعطیل کنیم تا این ها بیایند شرط داوری در این قرارداها را بررسی کنند و به همین جهت بود که برخلاف صراحت اصل 139 قانون اساسی در لایحه پیشنهادی جامع داوری پیشنهاد شده که قراردادهای مربوط به اعمال تصدی گری دولت از شمول داوری و از شمول این اصل خارج شود. حالا قانون نشده است در وضعیت فعلی تکلیف چیست؟ در یک مورد در یک داوری تجاری بین­ المللی بین یکی از طرف­های ایرانی و طرف خارجی دیوان داوری از پذیرش صلاحیت خودداری کرد در قرارداد پیش­بینی و شرط شده بود که در صورت حدوث اختلاف با رعایت اصل 139 به داوری مراجعه خواهد شد. در آنجا چون در خود قرارداد ذکر شده بود که اصل 139 قانون اساسی باید رعایت شود دیوان داوری گفت من صلاحیت ندارم در غیر از این مورد در تمام دیوان­های داوری بین­ المللی که یک طرفش دولت ایران بوده و ایراد عدم رعایت مفاد اصل 139 شده دیوان­های داوری بنا به اسناد قاعده اصل وفای به عهد قاعده منع پذیرش انکار بعد از اقرار قاعده حسن نیت از پذیرش ایراد خودداری کردند.
 بحث ما داوری تجاری بین ­المللی نیست داوری­های داخلی در آیین دادرس مدنی هم در این قانون تکرار شده است پس دولت یا طرف­های دولتی در زمان حالا چه در انعقاد چه قبل از مراجعه به داوری مکلف هستند اصل 139 را رعایت کنند و مجوزهای لازم را دریافت کنند. اما آیا این بند یا این اصل قانون اساسی و ماده قانونی آیین دارسی مدنی بر می­گردد به عدم اهلیت دولت، یعنی منظور قانونگذار این بوده که دولت مثل صغیر محجور است و یا نه اینجا قابلیت مشروط اختلاف را دارد پیش­بینی می­کند می­گوید دسته خاصی از دعاوی را اینجانب قابل داوری توسط دولت نمی­دانم برای این که اموال عمومی را درست حمایت کنند برای این که اموال عمومی درست حفظ شود دسته خاصی از دعاوی را در صورت مراجعه به داوری راجع به اموال خاصی باید سلسله مراتب رعایت شود برخی اصل 139 قانون اساسی را از موارد عدم اهلیت دولت می­دانند و بیان می­کنند دولت به تنهایی قدرت تشخیص ندارد که قصد دارد به داوری مراجعه کند به نظر این دیدگاه صحیح نیست. در این که اصل 139 در تمام دعاوی که راجب مال دولتی باشد باید رعایت شود کسی اختلاف دیدگاه ندارد. در رایی که اخیرا دیوان عدالت اداری صادر کرد رای دیوان عدالت اداری، با نظریات شورای نگهبان هم مخالف بود رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری است اما لازم الاتباع نیست و دوستان نیک می­دانند که هیات عمومی دیوان عدالت اداری دو دسته آرا صادر می­کند دسته­ای آرای دیوان عدالت اداری برای مراجع اداری لازم­الاتباع هستند و دسته­ای از این آرا برای مراجع ادرای لازم الاتباع نیستند فقط به همان موضوع اختلاف برمی­گردند که این رای مذکور دیوان از این گروه دوم است. دیوان گفته است که نه تنها باید موافقت وجود داشته باشد موافقت در زمان انعقاد قرارداد باید اخذ شود.
 نظری که هیچ حقوقدانی بیان نکرده شورای نگهبان هم بر این نظر پافشاری نکرده است و در هیچ یک از صحبت­ها و مذاکرات شورای نگهبان هم این دیدگاه دیده نمی­شود که در زمان انعقاد قرارداد لازم است موافقت وجود داشته باشد. نهایتا به هر نحوی ما تحلیل کنیم بگوییم که عدم موافقت هیات وزیران یا عدم موافقت مجلس یا تا زمانی که این موافقت کسر نشده قرارداد غیر نافذ است همه می­دانیم که قرارداد غیرنافذ با تنفیذ بعدی معتبر می­شود بنابراین در رای مذکور مشخص نیست دیوان عدالت اداری بر چه مبنایی چنین رای صادر کرده که طرف دولتی در زمان انعقاد باید موافقت را کسب کند و اگر کسب نکرد، قرارداد باطل است. در خصوص اصل 139 قانون اساسی همانطوری که بیان شد برخی معتقد هستند که این اصل باید رعایت شود برخی در زمان حدوث اختلاف بعد از صدور رای داور برخی از محاکم و حقوقدان­ها با تفکیک بین اعمال حاکمیتی و اعمال تصدی­گری دولت قائل بر این هستند که اگر دولت در امور تصدی­گری به داوری مراجعه کرد و رای داوری به ضررش صادر شد بعدا دیگر نمی­تواند به استناد اصل 139 قانون ابطال داوری کند. مثلا سازمان کشتیرانی به داوری مراجعه می­کند و وقتی داوری به ضررش بود ابطال داوری بر اساس اصل 139 را درخواست می­کند، اما به نظر می­رسد این تفکیک بین اعمال حاکمیتی و تصدی­گری دولت مستند قانونی ندارد که بگوییم بله ما بین امور حاکمیتی دولت و امور تصدی­گری دولت تفاوت قائل شدیم.
 در داوری­های بین­ المللی تجاری این استدلال دیده می­شود و مبنای آن هم برمی­گردد به اصلا مصونیت. در نظام حقوق بین المللی که حقوق بین­الملل بحث مصونیت دولت­ها به مراجعه به دادگاه خارج مطرح است از قدیم هم مصونیت اجرای و هم مصونیت قضایی دولت، که در داوری اصلا بحث مصونیت دولت نیست دولتی که با رضایت می­رود داوری یعنی از مصونیت خودش عدول کرده است. وگرنه می گفتند باز اعمال حاکمیتی دولت از هرگونه تعرضی مخصوصا در بحث اجرا مصون است. برخی بین اموال دولت و اموال شرکت های دولتی قائل به تفاوت هستند. نظریه شورای نگهبان در سال 1368 به اتفاق آرا اما نظریه مشورتی استاگر در قالب نظریه تفسیری ارائه می کرد به موجب اصل 98 قانون اساسی "تفسیر قانون اساسی به عهده شورای نگهبان است که با تصویب سه چهارم آنان انجام می شود". لازم الاعتبار بود اما چون به عنوان نظریه مشورتی بوده است برخی با استفاده از قانون محاسبات عمومی و قانون خدمات کشوری و تعاریفی که در آن قانون وجود دارد معتقدند که اموال شرکت­های دولتی از شمول اصل 139 قانون اساسی خارج است. در قانون اساسی صحبت از سازمان­های دولتی است  م نه شرکت­های دولتی. پس ایراد بعدی که مطرح می­کنم بحث تفکیک بین اموال شرکت­های دولتی و شرکت­های وابسته آنان با اموال دولتی عمومی است. اما به نظر من اصل 139 دارد می گوید که اموال دولت مال دولتی چی هست؟ ساختمانی که وزارت دادگستری دارد برای دولت است سند آن به نام دولت است. اختلاف راجب این مال دولتی نمی­تواند بدهند به داوری همانطوری که فروش این اموال ترتیبات خاصی را دارد داوری این اموال هم ترتیبات خاصی را دارد اما دولت چکار می­کند؟ می­خواهد آزاد راه احداث کند بودجه لازم را ندارد با یک شرکت داخلی یا خارجی پیمان می­بندد و آن شرکت می­آید در این آزاد راه سرمایه گذاری می­کند و قرار بر این می­شود که 20 درصد از سود خالص نهایی مال دولت باشد در قانون محاسبات عمومی بین درآمدهای دولت و درآمدهای شرکت­های دولتی و سود حاصله تفاوت قائل شده است قانون محاسبات عمومی درآمدهای دولت را برای دولت نمی­داند اما سود حاصله را متعلق به دولت می­داند پس در جایی که اختلاف راجع به سود حاصل از یک قرارداد است که در مالکیت این مال اختلاف داریم که آیا این مال دولت است یا مال طرف اختلاف از شمول اصل 139 خارج است.
پس در بحث مال موضوع اختلاف اگر مال موضوع اختلاف در مالکیت قطعی دولت نباشد نمی­توانیم بگوییم اصل 139 آنجا جاری است. به هر این موضوع حال یکی از چالش­های عمده­ای است که در نظام داوری نظام حقوقی داوری و قضایی ما وجود دارد.  ملاحظه آرای دادگاه­ها را هم نشان می­دهد که کاملا با هم معارض هستند عده­ای از محاکم با توجه به همین اختلافات حقوقی حقودانان و نظریات متعدد که وجود دارد آرای داوری را مطلقا به لحاظ عدم رعایت اصل 139 قانون اساسی باطل می­کنند دسته دیگر از محاکم ایراد بعدی به عدم رعایت اصل 139 را واجد آثار حقوقی نمی­دانند. همان مصلحت­اندیشی که در شورای نگهبان وجود داشت امروزه در دیوان عالی هم وجود دارد. به لحاظ ضرورت انعقاد قرارداد از یک طرف و وجود اصل 139 قانون اساسی از طرف دیگر که به هر حال صراحت قانونی دارد، دیوان عالی کشور هم رای وحدت رویه در این موضوع صادر نکرده است چون اگر بخواهد و رای وحدت رویه صادر کند ممکن است این رای را صادر کند: گرایش بر رعایت مطلق این اصل است یعنی این که رای داوری بدون رعایت مفاد این اصل در هر گونه اختلافی که یک طرف آن دولت باشد موجب بطلان رای داوری خواهد بود. این رای عملا دولت را در انعقاد قراردادهای بین­الملی و داخلی دچار مشکل خواهد کرد. این است که ضرورت وجود یک قانون جامع یا نظریه تفصیلی که شورای نگهبان صادر کند وجود دارد در وضعیت فعلی هم بنده نمی­توانم به صورت قاطع بگویم که کدام دیدگاه مورد پسند واقع خواهد شد. آن بر اساس شانس طرف­های اختلاف است که این هم پسندیده نظام حقوقی نیست که پرونده به کدام شعبه ارجاع شود و تحلیل دادگاه از این موضوع چه باشد ولی این رویکردها به این تفاسیر وجود دارد از یک طرف دیدگاهی که می­گوید در هر دعوایی که یک طرف آن دولت یا سازمان­های دولتی یا شرکت­های دولتی یا نهادهای عمومی یا نهادهای وابسته به آنها باشد و بدون رعایت مفاد اصل 139 قانون اساسی به داوری مراجعه بشود و رای داور صادر شود این رای قابل ابطال است و دیدگاه دیگر که بین اعمال تصدی­گری دولت و امور حاکمیتی دولت تفکیک قائل می­شود یا در خصوص مال موضوعی اختلاف این که مال در مالکیت دولت باشد یا در مالکیت طرفین نسبت به آن مال اختلاف باشد تفاوت دیدگاه وجود دارد و معتقدند که این موارد موجب ابطال رای نخواهد بود. اقتضای اصل حسن نیت در قراردادها هم این است که یک طرفی مهم نیست ممکن است طرف دولت محکوم له شود آن طرف بیاید به عدم رعایت اصل استناد کند یک طرفی که یک قراردادی را منعقد می­کند که در آن قرارداد در زمان انعقادش به یک سری موانع موجود اعتقاد دارد اصل حسن نیت به عنوان یک اصل پذیرفته شده نداریم در نظام­های حقوقی دیگر هست مانع این می شود این که به عنوان اصل نداریم من یک توضیح بیشتر بدهم این که دادگاه بخواهد به این اصل استناد مستقیم داشته باشد مثل اصل استصواب ما در نظام حقوقی مان به اصل استصواب یا اصل برائت ولی در حقوق ما شما پیدا نمی کنید که این را به عنوان یک اصل در مواد قانونی یا در یکی از مواردی که مربوط به امور قرارداد است پیش بینی شده باشد. ولی در هر صورت اصل حسن نیت در روح حاکم بر قراردادها قابل استباط از اصل لزوم در قرارداد ها اصل وفای به عهد اقتضایش این است در هر صورت این چالش هایی است که پیرامون این اصل وجود دارد. من هم به صورت قاطع نمی توانم بگویم که کدام نظر درست تر است ولی به نظر می رسد که مالی مشمول اصل قرار می گیرد که در مالکیت قطعی دولت باشد. هنوز که در دولتی
بودن مال اختلاف وجود داشته باشد

 قوانین مربوط به مواد 110


وزارتخانه ها و موسسات دولتی و شرکت­های دولتی می­توانند اموال منقول خود را به طور امانی در اختیار سایر وزارتخانه ها و موسسات دولتی و شرکت­های دولتی و موسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی قراردهند. در این صورت وزارتخانه­ها و موسسات دولتی و شرکت­های دولتی و نهادهای عمومی غیر دولتی تحویل گیرنده بدون اینکه حق تصرفات مالکانه نسبت به اموال امانی مذکور داشته باشند مسؤل حفظ و حراست و نگهداری حساب این اموال خواهند بود و باید فهرست اموال مزبور را به وزارت امور اقتصادی و دارایی ارسال و عین اموال را پس از رفع نیاز به وزارتخانه یا موسسه دولتی و یا شرکت دولتی ذیربط اعاده و مراتب را به وزارت امور اقتصادی و دارایی اطلاع دهند.

ماده115


فروش اموال غیرمنقول وزارتخانه­ها و موسسات دولتی که مازاد بر نیاز تشخیص داده می­شود به استثنا اموال غیر منقول مشروحه زیر
 1- اموال غیر منقولی که از نفایس ملی باشد.
2- تاسیسات و استحکامات نظامی و کارخانجات اسلحه و مهمات سازی.
3 - آثار و بناهای تاریخی.
4- اموال غیر منقول که در رابطه با مصالح و منافع ملی در تصرف دولت باشد که فروش آنها ممنوع می­باشد بنا به پیشنهاد وزیر مربوط با تصویب هیات وزیران و با رعایت سایر مقررات مربوط مجاز می­باشد وجوه حاصل از فروش این قبیل اموال باید به حساب درآمد عمومی کشور واریز شود.
 قانون محاسبات عمومی چه قانون مربوط به قانون خدماتی کشوری مانع پذیرش دعوای ابطال خواهد بود چون در آنجا دقیقا بین درآمدهای دولت و سود حاصل از فعالیت­های دولت و مال دولتی تفکیک قائل شد.
آثار موافقت نامه داوری: وقتی یک موافقت نامه داوری منعقد شد دادگاه دیگر حق رسیدگی به اختلاف را نخواهد داشت یعنی طرف­های اختلاف مکلف هستند که به داوری مراجعه نمایند مگر این که قرارداد داوری باطل باشد یا قرارداد داوری اقاله شود و در غیر اینصورت دادگاه­های دادگستری حق رسیدگی نخواهند داشت. اینجا یک سوال مطرح می­شود که در جایی که موافقت­نامه معتبر داوری وجود دارد اگر یکی از طرفین اختلاف ماهوی را در دادگاه مطرح کرد موضوع چگونه می شود؟
به عنوان مثال در خصوص یک فقره چک شرط داوری وجود دارد اما طرفین اختلاف دعوای مطالبه وجه چک را در دادگاه طرح می­کنند. دادگاه باید قرار توقف رسیدگی صادر کند یا قرار عدم استماع؟ برخی از حقوقدان­ها معتقدند که اینجا چون که یک هزینه دادرسی پرداخت شده است و داوری باعث زوال صلاحیت ذاتی محلی محاکم نمی­شود دادگاه باید توقف صادر کند تا چنانچه طرفین به داوری مراجعه کردند و به هر دلیلی مرجع داوری امکان صدور رای نداشت یا رای صادر نکرد دوباره امکان پیگیری همان پرونده وجود داشته باشد. اما به نظر اینجاب این نظر صحیح نیست رویه غالب محاکم هم این نظر دوم را مورد پذیرش قرار داده است. علت آن این است که طبق ماده 26 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه باید در زمان تقدیم دادخواست صلاحیت رسیدگی داشته باشد.
 
 

ماده 26 قانون آیین دارسی مدنی


تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت هر دادگاه نسبت به دعوایی که به آن ارجاع شده است با همان دادگاه است. مناط صلاحیت تاریخ تقدیم دادخواست است مگر در موردی که خلاف آن مقرر شده باشد.
وقتی در زمان تقدیم دادخواست شرط داوری وجود دارد حالا با یک مقدار اغماض تا جلسه اول دادرسی هم این شرط از بین نمی­رود و همچنان به قوت خودش باقی است دیگر نمی­توانیم بگوییم دادگاه صلاحیت رسیدگی به این دعوا را دارد و باید توقف صادر کند. در نتیجه به نظر می­رسد دادگاه باید در اینجا قرار عدم استماع دعوا صادر کند. شما اگر به عنوان وکیل مدافع با یک قراردادی مواجه شدید که شرط داوری در آن مبهم است. چکار می­کنید؟ اگر به داوری مراجعه کنید شاید سال­ها یا ماه­ها وقت ببرد اگر به دادگاه مراجعه کنید ممکن است با چنین چالشی مواجه شوید. آیا می­توانید دعوای مستقل ابطال شرط داوری را طرح کنید؟ آیا امکان رسیدگی به دعوای ابطال شرط داوری در دادگاه وجود دارد؟ آیا می­توانید ضمن طرح دعوای ماهوی دعوای ابطال شرط داوری را مطرح کنید؟ در بحث مربوط به دعوای مستقل ابطال شرط داوری برخی از حقوقدان­های به نام که تعداشان هم کم هست بر این اعتقادند که به لحاظ سرعت در رسیدگی­های داوری و فلسفه وجودی داوری امکان طرح دعوای مستقل ابطال شرط داوری وجود ندارد، یعنی اگر چنین دعوایی در دادگاه مطرح شد دادگاه باید قرار عدم استماع چنین دعوایی را صادر کند اما رویه قضایی به نظر من چنین تحلیلی را نپذیرفته تا جایی که اینجانب بررسی کردم اینجا  در بحث اعتبار شرط داوری یک توافقی بین طرفین وجود دارد یکی از طرفین می­گوید که شرط داوری بعد از قرارداد به قرارداد الحاق شده هیچ منع قانونی و اصولی در رسیدگی به این دعوا نداریم که بخواهیم در این دعوا به عنوان یک دعوای مستقل رسیدگی نکنیم پس دعوای ابطال شرط داوری به صورت مستقل قابلیت طرح دارد اما دعوای بطلان قرارداد اصلی چه می­شود؟ یک قرارداد در خصوص مال غیرمنقولی منعقد شده که در ضمن این قرارداد شرط داوری وجود دارد قرارداد به دلیل تعلق مال به غیر باطل است. یا قرارداد به دلیل مبهم بودن ثمن باطل است. قرارداد به دلیل معلوم نبودن یا معین نبودن مبیع باطل است. یا قرارداد به دلیل عدم اهلیت باطل است. یا قرارداد به دلیل جعل امضا در ذیل آن باطل است. آیا بطلان قرارداد اصلی موجب بطلان شرط داوری می­شود؟ یا به عبارت دیگر شرط داوری ضمن قرارداد اصلی از حیث اعتبار و صحت، از اعتبار و صحت قرارداد اصلی پیروی و تبعیت می­کند یا این که این شرط به عنوان شرط مستقلی است که بطلان یا اقاله و یا فسخ قرارداد اصلی تاثیری در اعتبار این شرط ندارد. حقوقدان­های حقوق مدنی در واقع اساتیدی که در زمینه حقوق مدنی منابع مکتوب دارند بلا استثنا معتقدند که در حقوق ایران با بطلان قرارداد اصلی شرط ضمن آن از بین می­رود بطلان قرارداد اصلی موجب بطلان شرط می­شود. در قانون مدنی هیچ نص قانونی پیدا نمی­کنید که بطلان قرارداد موجب بطلان شرط شود. اما قانون می­گوید که اگر قرارداد اقاله بشود شرط ضمن آن هم از بین می­رود. آیا قرارداد داوری مثل شرط فعل شرط صفت شرط نتیجه هست؟ آیا شرط داوری دارد یکی از اوصاف مبیع یا ثمن یا موضوع قرارداد را تفسیر می­کند مثل شرط صفت؟ مثل شرط فعل، یا نه کاملا متفاوت از قرارداد اصلی است. آیا شرط داوری به نفع یکی از طرفین است؟ در شرط فعل یا شرط صفت یا شرط نتیجه همیشه شروط به نفع مشروط له است اما شرط داوری که به نفع یکی از طرفین نیست. همین اساتیدی که معتقدند که در صورت بطلان قرارداد اصلی شرط ضمن آن هم از بین می­رود در جای مربوط به زمان عقد فاسد اگر معامله­ای انجام شود برای تضمین استرداد ثمن در صورت تعلق مال به غیر فروشنده می­تواند شرط کند که دو برابر ثمن یا چند برابر ثمن به عنوان خسارت بپردازد می­گویند چنین شرطی صحیح است چرا چون این شرط مربوط می­شود به زمان انحلال عقد. آیا شرط داوری اراده مفروض طرفین نبوده است؟ شرط طرفین در بنای عقد داوری چی بوده است؟ آیا شرط شان این نبوده هرگونه اختلاف ناشی از این قرارداد به داوری ارجاع شود؟ ما می­گوییم که در عقود و قراردادها اصل بر تراضی طرفین است در صورت عدم تراضی، اصل بر اراده صریح یا اراده ضمنی طرفین و سپس عرف بعد قوانین تکمیلی است. ماده 461 ق.آ. د.م می گوید چنانچه راجع به اصل قرارداد اختلافی باشد ابتدا دادگاه به آن رسیدگی می کند. آیا این از قوانین آمره است؟
 

ماده 461 ق.آ. د.م


هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهار نظر می­نماید.
حقوقدان­هایی که معتقد هستند که این شرط باطل است می­گویند اگر صراحتا در قرارداد تسریع شود در صورت بطلان قرارداد شرط داوری به قوت خودش باقی است پس داور صالح است. همین شرط در داوری اتاق ایران در یکی از شروطش بود. آنجا اعلام شده که بطلان یا اقاله یا فسخ قرارداد اصلی تاثیری در شرط داوری ندارد. نظام­نامه داوری اتاق ایران به عنوان ایجاب تلقی می­شود و رجوع طرفین به داوری آن مرجع به عنوان قبول است در نتیجه طرفینی که به داوری اتاق ایران مراجعه می­کنند در واقع در قرارداد اصلی این شرط را منعقد می­کنند که در صورت بطلان قرارداد تسری به شرط منظور است. به نظر می­رسد که این شرط داوری ضمن عقد قرارداد اعم از این که بر مبنای اراده طرفین تفسیر کنیم یا بر مبنای این که اصلا شرط داوری در بستر عقد مفهوم ندارد دقیقا برای جایی هست که بین طرفین در خصوص اقاله یا بقا یا بطلان قرارداد اختلاف وجود دارد منعقد شده است در نتیجه شرط داوری به قوت خود باقی است در این خصوص هم رویه قضایی کاملا با هم در تعارض است و اکثریت دادگاه­های تجدید نظر معتقد بر این هستند که با بطلان قرارداد داوری شرط داوری از بین می­رود و اساسا اشکال در جایی پیش می­آید که آرایی دیده می­شود که می­گوید نه تنها با بطلان قرارداد اصلی شرط داوری از بین می­رود اگر قرارداد مدت داشته باشد و در مدت خودش انجام نشود دیگر داور صلاحیت ندارد. به طور مثال بین الف و ب در خصوص رنگ آمیزی ساختمان به مدت 6 ماه قرارداد منعقد شده است تا زمانی که قرارداد مدت دارد حق مراجعه به داور ندارد. به آقای ب و ذینفع چه ارتباطی دارد که الف متعهد ظرف یک ماه می­خواهد اینجا را رنگ آمیزی کند یا یک هفته آخر؟ باید صبر کند دوره قرارداد منقضی شود اگر آن موقع موضوع به هدفش نرسید می­تواند طرح دعوا کند و الزام یا خسارت را بخواهد. بعضی از آرا صادره از برخی محاکم که تعداشان خیلی کم هست معتقدند که اگر مدت قرارداد اصلی تمام بشود دیگر داور صلاحیت رسیدگی ندارند. این هم باز بر خلاف اراده طرفین است. اگر طرفین یا قانون به طرفین اجازه مراجعه به داور داده، اجازه داده حاکم کار خودشان را خودشان تعیین کنند و در قانون داوری تجاری صراحتا پیش­بینی شده که بطلان قرارداد اصلی فی نفسه موجب بطلان شرط داوری نمی­شود به نظر می­رسد ما باید از این دیدگاه دفاع کنیم که چنانچه قرارداد اصلی باطل باشد موجب بطلان شرط داوری نخواهد بود مگر این که بطلان قرارداد اصلی به شرط داروی هم تسری پیدا کند. مثلا قراردادی که منعقد شده کلا مجعول است خوب معلوم است آن اراده برای ارجاع اختلاف به داوری هم وجود ندارد یا قرارداد توسط صغیر امضا شده است یا محجور امضا شده در اینجا بطلان قرارداد اصلی به شرط داوری هم سرایت می­کند اما برای شرط داوری نمی­توانیم بگوییم بطلان قرار داد اصلی فی نفسه موجب بطلان شرط داوری می­شود باز در این خصوص دیدگاه متفاوت است و نمی­دانیم که واقعا راه حل­های چه هست و شایسته نظام حقوقی هم نیست که این همه تفاوت دیدگاه و نظر وجود داشته باشد. با همین دیدگاهی که مطرح شد شرط داوری ضمن عقد قمار عقد ربا و غیره هم می­تواند درست باشد. قرارداد ربا هم می­تواند درست باشد چرا؟ چون بطلان قرارداد اصلی موجب بطلان شرط نخواهد بود ولی اگر قائل بر این باشیم که به هر دلیلی قرارداد اصلی باطل باشد شرط ضمن آن هم باطل است پس دیگر عملا ما محدوده اختیار مراجعه طرفین به داور را محدود کرده­ایم. دیدگاهی که معتقد است بطلان قرارداد اصلی به شرط سرایت می­کند معتقد است اگر در قرارداد ذکر بشود هرگونه اختلاف راجع به اعتبار صحت یا بطلان قرارداد اصلی به داوری ارجاع خواهد شد در این حالت معتقد است که شرط داوری از بین می­رود. تحلیل این دیدگاه­ها نشان می­دهد که در واقع بر این باور هستیم که ماده 461 قانون آیین دادرسی مدنی یک قاعده آمره نیست و اصلا خروج موضوعی دارد. در بحث ماده 461 قانونگذار می­گوید اگر در خصوص اعتبار قرارداد اختلافی ایجاد شد ابتدا دادگاه در این خصوص نظر خواهد داد. در مواد 460 و 459 قانون آیین دادرسی مدنی قانون در خصوص چگونگی تعیین داور شرح می­دهد که دادگاه تعیین داور کند در ماده بعدی در ماده 461 می­گوید اگر در خصوص وجود قرارداد داوری اختلافی ایجاد شد دادگاه ابتدا به آن رسیدگی خواهد کرد.
آیا هدف قانونگذار از این ماده قانونی این بوده که هر جایی که در خصوص اعتبار قرارداد داوری اختلاف باشد داور صلاحیت ندارد و دادگاه باید به آن رسیدگی کند یا منظور این است که برای تعیین داور به دادگاه مراجعه شود و اگر یکی از طرفین وجود موافقت­نامه داوری را انکار کرد یا مدعی عدم اعتبار آن شد آن موقع دادگاه باید رسیدگی کند؟
به نظر می­رسد که ماده 461 در جایی اعمال می­شود که برای درخواست تعیین داور به دادگاه مراجعه شود وگر نه عملا ما داوری را به جای این که سرعت در رسیدگی­ها ایجاد کند که یک اصل پذیرفته شده در داوری در تمام دنیا ست، باعث کندی جریان داوری خواهد شد و بدین شکل عملا ما داوری را نپذیرفته­ایم داوری که برای سرعت در رسیدگی است دقت در رسیدگی ایجاد شده­ است.
در این قسمت به طرح دعوای ماهوی می­پردازیم. در شرایطی که با وجود موافقت­نامه معتبر داوری یکی از طرفین در دادگاه طرح دعوا کند و طرف مقابل ممکن است در دادگاه حاضر نشود یا در دادگاه حاضر شود و اقدام به طرح دعوای تقابل یا جلب ثالث کند یا اینکه در دادگاه حاضر شود و اقدام به دفاع نماید بدون این که معترض شرط داوری شود. در فرضی که خوانده در دادگاه حاضر می­شود و ایراد به صلاحیت دادگاه به دلیل وجود شرط داوری مطرح می­کند تردیدی در عدم صلاحیت دادگاه و به صور قرار عدم استماع وجود ندارد. اما اگر خوانده حاضر شد و بدون تعرض به شرط داوری دفاع ماهوی کرد تکلیف چیست؟
 در قانون داوری تجاری بین­المللی موضوعاتی که از مصادیق این قانون است قانونگذار صراحتا بیان کرده که خوانده باید ایراد بنماید در صورتی دادگاه از رسیدگی خودداری خواهد کرد که خوانده ایراد کند. در عهدنامه نیویورک هم پیش­بینی شده که اگر خوانده ایراد کرد دادگاه­های دولتی باید از رسیدگی به اختلاف خودداری کنند اما در داوری­های داخلی تکلیف چیست؟ در خیلی از نظام­های حقوقی مانند فرانسه بین داوری­های داخلی و داوری­های بین­المللی­شان تفاوت اساسی وجود دارد و این هم صحیح است چون دست اندرکاران حوزه داوری داخلی با حوزه داوری تجاری بین­المللی متفاوت است. امکان بهره­مندی طرفین از دانش حقوقی متفاوت است در داوری­های داخلی نظر شخصی بنده بر این است اگر دلیلی بر این که صراحتا طبق بند یک ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی که می­گوید داوری با تراضی کتبی طرفین از بین می­رود ارائه نشد دادگاه صلاحیت رسیدگی ندارد. اما دادگاه­های تجدید نظر با این دیدگاه موافق نیستندو معتقدند به محض این که خوانده طرح دعوای تقابل کرد یا دفاع ماهوی بدون طرح ایراد مطرح کرد یعنی به طور ضمنی از شرط داوری عدول کرده است. آیا عدول ضمنی با توجه به وجود بند یک ماده 481 کافی است یا خیر؟ برخی معتقدند لازم است که عدول کتبی باشد و برخی دادگاه­های تجدید نظر این دیدگاه را نمی­پذیرند.
 بحث خیلی مهم این است که درخواست تعیین داور از دادگاه صورت می­گیرد، تنها جایی که ماده 461 قانون آیین دادرسی مدنی قابلیت اعمال دارد جایی است که یکی از طرفین برای تعیین داور به دادگاه مراجعه می­کند. حالا رسیدگی دادگاه برای اعتبار این قرارداد داوری تا چه حدی است؟  به عنوان مثال آقای الف به استناد یک شرط داوری به دادگاه مراجعه کرده و شخص ب مدعی هست که این شرط داوری جعلی است. بدون این که دعوا طرح بشود لازم به تذکر است در جاییکه به موجب دادخواست و دعوای مستقل ابطال شرط داوری یا موافقت­نامه مستقل داوری طرح می­شود دادگاه مکلف به رسیدگی و صدور حکم است چون منع قانونی و اصولی برای رسیدگی وجود ندارد اما در جایی که یکی از طرفین آمده و یک درخواستی به دادگاه داده است همه می­دانیم که تصمیم دادگاه در بحث درخواست تعیین داور دارای اعتبار امر مختومه نیست دادگاه بعدی که به ابطال رای داور رسیدگی می­کند مکلف به تبعیت از این تصمیم دادگاه نیست ممکن است من در مقام تعیین داور تعیین داور کنم و دادگاه بعدی موافقت­نامه داوری که به دعوای ابطال رسیدگی می­کند را معتبر نداند و رای داوری را باطل کند. یکی از خلاء­های قانونی موجود همین است که برای تصمیمات دادگاه در مقام تعیین داور هیچ اعتباری قائل نشده است. یک درخواست تعیین داوری در دادگاه مطرح می­شود شخص خوانده ادعای عدم وجود موافقت­نامه داوری را مطرح می­کند و می­گوید موافقت­نامه داوری وجود ندارد یا ادعا می­کند موافقت­نامه داوری جعلی است معتبر نیست دادگاه تا چه حدودی باید رسیدگی کند آیا باید دست ترازو را رعایت کند تشکیل جلسه رسیدگی بدهد و موضوع را به کارشناسی ارجاع بکند و بعدا تصمیم بگیرد؟ آیا قایل به اعتبار تمام اعیار دادگاه هستیم یا دادگاه فقط یک رسیدگی ظاهری و شکلی انجام می­دهد به نظر می­رسد در مقام تعیین داور و هر جایی که درخواستی از دادگاه مطرح می­شود دادگاه حق ورود به ماهیت را ندارد دادگاه فقط یک رسیدگی ظاهری انجام می­دهد و نظارت بعدی و ادعاهای بعدی را به مرحله ابطال رای داوری ارجاع می­دهد. یعنی هر گونه ادعاهای ماهوی که مستلزم رسیدگی ورود در ماهیت باشد در مرحله ابطال رای داوری باید ممیزی شود. دادگاه مکلف است صرف این که یک قراردادی وجود دارد که طرفین به موجب آن قرارداد مکلف به مراجعه به داور شدند داور را تعیین کند حالا ممکن است طرفین بعد از مراجعه به داور مدعی جعلی بودن این قرارداد باشند طبیعی است که داوری که به موضوع اختلاف رسیدگی می­کند باید صلاحیت خودش را هم بررسی کند. داور می­تواند بگوید اصلا قراردادی وجود ندارد و حکم بر بی حقی صادر کند اگر داور حکم بر بی حقی صادر کرد معترض حکم چه شخصی خواهد بود؟ همان شخصی که برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کرده است پس آنجا هم نمی تواند بیاید بگوید من این قرارداد و رای داور را قبول ندارم .
بحثی که خیلی مهم است و بعضا توسط طرف­های اختلاف و داور رعایت نمی­شود بحث محدودیت و ممنوعیت داور است موضوعی که بسیار شاید سابقا وجود داشت و اخیر رویه قضایی را به سمت و سویی گرایش دادیم که آرای داوری را باطل کنیم و آن جهت این بوده که یکی از طرف های اختلاف به عنوان داور تعیین شد. به عنوان مثال شرکت ایران خودرو قراردادی منعقد می­کند و در آن قرارداد نماینده حقوقی ایران خودرو داور می­شود، دانشگاه تهران قراردادی را منعقد می­کند که نماینده حقوقی دانشگاه تهران داور آن قرارداد می­شود، آیا چنین داوری معتبر است؟ برخی می­گویند که با توجه به امکان تعیین داور ذینفع با تراضی، منعی در انتخاب چنین داوری وجود ندارد. بحث ذینفع بودن با بحث وحدت حقوقی طرفین اختلاف متفاوت است. به عنوان نمونه اینجانب پرونده­ای داشتم مدیرعامل خوانده و داور معرفی شد نمی­شود که مدیر عامل خوانده به عنوان همان داور طرف خوانده معرفی شد هم داور، سرداور و هم داور طرفین باید از هرگونه وابستگی به طرفین به دور باشند یعنی نمی­شود که داور خوانده یا خواهان و یا سرداور وابستگی به طرفین داشته باشد. اگر اصل استقلال و بی­طرفی در داوری رعایت نشود یکی از موارد عدم رعایت قوانین موجد حق خواهد بود بند الف ماده 489. در جایی که یکی از طرفین اختلاف یا مدیران و یا مشاوران حقوقی طرفین اختلاف یعنی یک شخصی که مکلف است در آن واحد هم داور باشد هم مدعی به عنوان داور تعیین شود این رای داوری به دلیل انتفای ثالث بودن داور باطل است.
 نه تنها سرداور باید استقلال و بی­طرفی داشته باشد بلکه در مورد داورهای منتخب طرفین هم همینطور است خیلی از پرونده­ها افراد مراجعه می­کنند وکیل خودشان را که برای تعیین داور به وی وکالت داده­اند به عنوان داور معرفی می­کنند فکر می­کنند داور منتخب طرف وکیل مدافع او است نه داور منتخب طرف باید از آنچنان استقلال و بی­طرفی برخوردار باشد که سرداور دارد در دیوان­های بین­المللی هم همینطور است دولت ایران وقتی در دیوان لاهه داور معرفی می­کند نمی­تواند یکی از وزرای خودش را معرفی کند نهایتا اساتید دانشگاه را تقریبا می­شود گفت که سمت دولتی ندارند. اصلح این است چه سرداور و چه داور طرف اختلاف باید از استقلال و بی­طرفی کامل برخوردار باشند. این را تاکید می­کنم چون به کرات در پرونده­ها و آرای داوری و چه در مقام تعیین داور، دیده شده که این موضوع رعایت نمی­شود و طرف­ها فکر می­کنند داور منتخب خودشان وکیل مدافع آنها است.
از موارد دیگر ممنوعیت داور بحث قضات دادگستری هستند در هر سمتی که باشند حق داوری ندارند کارمندان دادگستری در صورتی محدودیت داوری دارند که شاغل در شعب محاکم باشند پس در مورد کارمند دادگستری که در شعب شاغل نیست محدودیت ارجاع اختلاف به داوری وجود ندارد.
سایر ممنوعیت­ها در قانون به صراحت آمده است. یک سری افراد در انتخاب شدن به عنوان داور ممنوعیت مطلق دارند و یک سری افراد محدودیت نسبی دارند که با توافق طرفین امکان تعیین به عنوان داور وجود دارد مثلا برادر طرف اختلاف را طرفین می­توانند با تراضی به عنوان دارو انتخاب کنند ولی دادگاه نمی­تواند.
بحث تابعیت داور هم یکی از موارد محدودیت انتخاب به عنوان داور است. در زمان حدوث اختلاف در زمانی که قراردادی واقع می­شود تا زمانی که اختلاف ایجاد نشده طرف ایرانی نمی­تواند به داور هیاتی مراجعه کند که با طرف قرارداد او هم تابعیت باشد یعنی اگر یک قراردادی بین یک ایرانی و یک آلمانی منعقد شد در زمان که اختلاف ایجاد نشده طرف ایرانی نمی­تواند ملتزم بشود که این اختلاف توسط داوری رسیدگی شود که یکی از اعضای آن هیات داوری تابعیت آلمان را داشته باشد. اگر طرف ایرانی خواست یک داور ایرانی انتخاب کند و طرف آلمانی هم یک داور آلمانی و داور سوم از کشور ثالث انتخاب شود چه اشکالی دارد؟ ولی متاسفانه قانون به نحوی تنظیم شده که هیات داوری در زمانی که هنوز اختلاف ایجاد نشده نباید با آن طرف خارجی دارای وحدت تابعیت باشد.
 البته این قراردادهای مربوط به موضوعات مربوط به تابعیت در حال حاضر در داوری­های تجاری بین­المللی کم­کم در حال منسوخ شدن است. بیشتر همان استقلال و بی طرفی داور مد نظر است تا تابعیت ولی فعلا چیزی که هست به عنوان یکی از محدودیت های قانونی موجود می­باشد.
بعضا هم واقعا در تعیین داور دچار چالش می­شویم. به طور مثال پرونده­ای داشتم خواسته حدود یک میلیارد تومان بود باید یک داور تعیین می­کردم که سرداور و داور طرف مستنکف ایرانی نبودند، خواسته به میزان یک میلیارد تومان است و حال باید چقدر حق­الزحمه داوری تعیین شود که دو نفر داور خارجی در ایران حاضر شوند که هم متخصص حقوقی باشند هم قبولی داوری انجام بدهند و هم حاضر بشوند که در دادگاه حضور یابند و این کار را انجام بدهند. یک زمانی اختلاف آنقدر زیاد است که حق­الزحمه داوری جبران هزینه­ها را می­کند اما در جایی که یک میلیارد تومان است نهایتا دو درصد آن عدد قابل توجهی نمی­شود. این مشکلاتی است که بعضی وقت­ها ما می­خواهیم از اتباع ایرانی حمایت کنیم ولی عملا به ضررشان تمام می­شود. نکته خیلی مهمی که در بحث تعیین داوری وجود دارد بحث داور مرضی­الطرفین است.
 در اکثر قراردادهای داوری درج می­شود در صورت حدوث اختلاف، داوری مرضی­الطرفین به موضوع رسیدگی خواهد کرد آیا منظور از داور مرضی­الطرفین این است که بعد از این که اختلاف ایجاد شد طرفین باید به داوری شخص معینی تراضی کنند و اگر تراضی حاصل نشد داوری از بین می­رود؟ در این خصوص نشستی در اتاق داوری ایران برگزار شد، اکثر اساتید فعال در زمینه حقوق مدنی معتقدند که این جا چون قید شده که داور مرضی­الطرفین و رضایت حاصل نشده داوری از بین می­رود. اساتیدی که در زمینه آیین دادرسی مدنی فعالیت می­کنند معتقدند که این مرضی­الطرفین یک قید زائدی است و مورد اراده طرفین نبوده و حتی در جایی که رضایت طرفین حاصل می­شود، حاکم ولی ممتنع است در نتیجه به جای طرفین تعیین داور خواهد کرد. گرایش برخی از شعب بدوی بر تعیین داور است در صورت استنکاف، در صورت عدم توافق. باز نمی­توانیم بگوییم که دادگاه­ها به چه تحلیلی خواهند رسید بهر حال وضعیت موجود این است که تعارض دیدگاه وجود دارد برخی می­پذیرند و برخی نمی­پذیرند به نظر می­رسد منظور دادگاه از طرفین به داوری مرضی­الطرفین این نبوده که اگر توافق حاصل نشد داوری از بین برود. چون اگر شما به عرف هم مراجعه کنید عملا ضرورتی ندارد که در قرارداد ذکر شود که داوری مرضی­الطرفین چون هر زمانی طرفین اختلاف می­توانند به داوری ارجاع بدهند پس چنین شرط قراردادی را ما نباید طوری تفسیر کنیم که بی­حاصل باشد. طرفین یک اراده­ای داشتند، یک هدفی داشتند و هدف­شان این بوده که داور را با توافق تعیین کنند حالا اگر توافق نشد دادگاه به عنوان طرف ممتنع اقدام به تعیین داور بکند.

سایر مقالات داوری
اصل 139 آیین دادرسی قانون مدنی داوری بین المللی قانون تجارت داوری داخلی قانون آیین دادرسی


  لینک کوتاه به اشتراک گذاری
نظرات
  محمدعلی ابوالفضلی قمصری        1400/07/28 04:01:27 ب.ظ     
باسلام و تشکر از مقاله تفصیلی درخصوص مواد ۱۳۹ ،۱۱۰ و ۱۱۵ قانون اساسی و موضوع چگونگی ارجاع اختلافات حادث در اموال دولتی به داوری و هم چنین تفسیر ماده ۲۶ ایین دادرسی مدنی و بحث تعیین داورمرضی الطرفین در قرادادها
  احمد ابطحی        1399/11/14 02:13:02 ب.ظ     
سلام مطالب مفیدومهم واساسا مهم ...مقاله جامع ومانع وکامل برای مواد ۲۶و۴۶۱ق.ا.د.م و۱۱۵و۱۱۰علی الخصوص۱۳۹اصل اساسی درقانون اساسی که ازبروزخیلی ازفسادها جلوگیری میکند...لاااایک و سپااااس
  مژگان زارع بلندی        1399/09/23 05:47:15 ب.ظ     
صلح دعاوی از مواردمهم وکاربردی آموزشی هست که به خوبی دراین مقاله تبیین شده.
برای نظر دهی در صورتی که عضو سایت هستید از بخش ورود با سیستم وارد شوید و در غیر اینصورت از بخش ثبت نام نسبت به ثبت نام اقدام نمایید.
لطفا منتظر بمانید ...