1- سازش
یکی از روشهای حل و فصل اختلاف از طریق روشهای غیرقضایی سازش است که گاهی با داوری اشتباه میشود. سازش به طریق فنی در کشور ما رواج چندانی ندارد در واقع بلا استفادهترین قسمت آیین دادرسی مدنی مقررات در خواست سازش (مواد 186 الی 193) است. وقتی دو طرف، شخصی ثالث را مأمور میکنند که بین آنان سازش ایجاد کند شخص ثالث داور نیست، طرفین با وجود اینکه خودشان آن شخص را تعیین نمودهاند ولی مکلف به پذیرش نظـریه او نیستند در حــالی که در داوری هیچ کدام به تنهایی نمیتواند رأی داور را نپذیرد و رأی داور مانند احکام دادگاهها توسط نیروی اجرائی دولتی در مورد آنان اجراء میشود.
بنابراین میتوان در بیــان فرق داوری با سازش گفت که داوری تراضی به اینست که ثالث در مورد اختلاف حکـم صادر کند و آن حکم را قبول کنند ولی سازش تراضــی به این است که شخص ثالث پیشنهادی در مورد نحوه صلـح تهیه و ارائه نماید بدون اینکه مکلف به قبول آن باشند و این پیشنهاد تنها هنگامی الزامی میشود که طرفین آن را بپذیرند. به بیانی دیگر؛ در داوری قبول پیش از حکم و در سازش قبول بعد از حکم است.
انواع سازش:
-
سازش مسبوق به دعوی
طرفین میتوانند قبل از صدور حکم دادگاه در جلسه دادرسی و یا خارج از آن دعوی خود را با سازش خاتمه دهند که دادگاه در این صورت سند سازش تحت عنوان گزارش اصلاحی صادر میکند و یا اینکه در خارج از دادگاه سازش نامهای طی یک سند عادی و یا رسمی که تنظیم میکنند اقدام به سازش نموده و آن سند را به دادگاه ارائه دهند.
2- سازش پیش از دعوی
مقررات 186 به بعد آ.د.م که یکی از طرفیـن قبل از طرح رسمی دعوت به دادگـاه مراجعه مینماید و سعی میکند با تنظیم سند سازش مانع دعوا شود. در این روش یکی از طرفین به دادگاه مراجعه میکند و از دادگاه میخواهد که بین آنها سازش ایجاد کند و سند سازش تنظیم نماید که اگر دادگاه چنین کرد سند مذکور حاکم بر رابطه آنان میشود و طرفین مکلف به اجرای مفاد آن هستند. ماده 186 ق.آ.د.م: هركس مي‌تواند در مورد هر ادعايي از دادگاه نخستين بطوركتبي درخواست نمايد كه طرف او را براي سازش دعوت كند.
3-پیشنهاد راه حل به منظور سازش
مراجعه طرفین با توافق یکدیگر به شخصی غیر از قاضی یا داور که مورد اعتماد طرفین است. در این روش، طرفین مکلف به اجرای توصیه و پیشنهاد فرد مذکور نیستند زیرا این توصیه ضمانت اجرایی ندارد و در حکم داوری نیست گرچه گاهی اوقات با داوری اشتباه گرفته میشود برعکس قضاوت و داوری که طرفین مکلف به اجرای رأی آنها هستند، ضمناً سازش نامه ای هم که داور یا قاضی تنظیم میکنند برای طرفین لازم الاجراست اما سازشنامه تنظیم شده توسط فرد مورد اعتماد میانجی هیچ ضمانت اجرایی ندارد.
تفاوت شیوههایی مانند سازش، توسط غیرقاضی دولتی و کارشناسی با داوری این است که در 3 روش مذکور طرفین هیچ الزامی به پذیرش نظرات آنها ندارند امّا در پذیرش و اجرای نظر داور مکلفاند.
2- کدخدا منشی
الف. تعریف
در حالت کدخدامنشی داور مکلف به رعایت قانون نیست و می تواند مطابق عدالت و انصاف تصمیم بگیرد و داور تابع قواعد عدالت طبیعی است و اصولاً به قواعد عمومی بیاعتناء است. در داوری به صورت کدخدامنشی داوران ملزم نیستند که اختلاف را بر طبق قواعد حقوقی داوری کنند بلکه بر طبق برداشت شخصی خود از انصاف حکم مینمایند، در مقررات داخلی ما کدخدامنشی پذیرفته نشده و در برخی کشورهای اروپایی رواج دارد.
ب. مقایسه با داوری
در این گونه داوریها با اینکه داور مقید به مرّ قانون نیست امّا آزادی مطلق و نامحدود در رسیدگی و تصمیمگیری ندارد بلکه باید اصول اساسی داوریها مانند اصل رفتار مساوی و قواعد مربوط به نظم عمومی و قواعد آمره قانون حاکم بر داوری را رعایت کند. در داوریهای امروز بین داوری بر اساس قانون و داوری به طور کدخدا منشی یا داوری بر اساس انصاف تفکیک میکنند. در داوری به طور کدخدا منشی، داور مکلف به رعایت مرّ قانون نیست، بلکه هرگاه اجرای قانون را برخلاف انصاف ببیند میتواند از آن عدول کند. به دیگر سخن، در داوری به طور کدخدا منشی یا بر اساس انصاف، داور مقید به اجرای دقیق قواعد حقوقی حاکم بر تعهدات طرفین، اعم از تعهدات قراردادی یا قانونی، نیست بلکه هرگاه اجرای این مقررات به نتیجه غیرمنصفانهای منتهی شود، داور از آن خودداری می نماید. مثلاً در مورد تعیین مقدار خسارت، با رهیافتی انعطاف پذیر، به جای آن که مقررات قانونی را به طور دقیق اجرا کند، انصاف و واقعیتهای بازرگانی را مد نظر قرار میدهد. داوری به طور کد خدا منشی که نوعی از داوری است، به صدور حکمی لازم الاجرا منتهی میگردد و از این جهت با میانجی گری که برأی طرفین الزام آور نیست متفاوت است. داوری به طور کدخدا منشی در برخی از کشورها پذیرفته نشده لیکن امروزه، در بیشتر مقررات داخلی، خصوصاً در کشورهای رومی – ژرمنی، و اسناد بین المللی مورد قبول قرار گرفته است. با وجود این، اصل این است که داور باید بر اساس قانون تصمیم بگیرد و هنگامی میتواند به طور کدخدا منشی یا بر اساس انصاف رأی صادر کند که طرفین صریحاً چنین اختیاری به او داده باشند. در برخی از مقررات بین المللی داوری شرط دیگری هم به آن افزوده شده است که عبارت از تجویز قانون حاکم بر داوری است. مثلاً در بند ۲ ماده ۷ کنوانسیون اروپایی راجع به داوری بازرگانی بین المللی معروف به کنوانسیون ژنو (۱۹۶۱) چنین آمده است:« داوران به طور کدخدا منشی حکم خواهند کرد، در صورتی که ارادۀ طرفین بر آن باشد و قانون حاکم بر داوری نیز آن را تجویز نماید». در ماده ۱۳ پیشین مقررات اتاق بازرگانی بین المللی مصوب ۱۹۵۵ نیز چنین شرطی دیده میشد. اما نظریه غالب و رایج در داوریهای امروز همان است که در بند ۳ ماده ۲۸ قانون نمونه و بند ۳ ماده ۲۷ ق. د. ت. ب منعکس گردیده است. به موجب این بند «داور در صورتی که طرفین صریحاً اجازه داده باشند می تواند بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کد خدا منشانه تصمیم بگیرد». به نظر میرسد که دو اصطلاح مذکور دارای معنی واحدی هستند و به طور مترادف به کار میرود و گاهی این نوع داوری را داوری بر اساس ملاحظات غیرحقوقی یا داوری غیرحقوقی مینامند. در ق. آ. د.م. این گونه داوری به طور صریح پذیرفته نشده ولی داوری با اختیار صلح که در ماده ۶۵۹ قانون مزبور آمده، نزدیک به داوری به طور کدخدا منشی است. ظاهراً نویسندگان ق.آ.د.م نخواستهاند داوری به طور کدخدا منشی یا بر اساس انصاف را به طور صریح بپذیرند؛ لیکن با استفاده از نهاد صلح، نوعی از داوری را قبول کردهاند که به داوری مذکور نزدیک است. در این گونه داوری طرفین به داوران اختیار صلح و سازش میدهند و بدین سان اشخاص منتخب از یک سو داور و از سوی دیگر وکیل در مصالحـه به شمار میآیند و در این صورت میتوانند قرارداد صلحی که اغلب متضمن گذشت و تسامح است و مرّ قانون (بجز قواعد امری) در آن لازم الرعایه نیست به نمایندگی از طرفین منعقد و بر اساس آن رأی صادرکنند، مانند موردی که داور بر اساس سازش و شرأیط مرضی الطرفین رأی صـادر میکند (ماده ۲۸ ق. د. ت. ب.).
این صلحنامه یـا گزارش اصلاحی که به امضـاء داور میرسد یک صلح نامه محض نیست بلکه رأی داوری به شمار میآید و برابر ماده ۶۵۹ ق. آ. د. م. قابل اجرا خواهد بود.
بنابراین میتوان گفت داوری با اختیار صلح دارای ماهیت دوگانه است: داوران هم دارای سمت داور و هم وکیل در سازش هستند؛ لیکن در داوری به طور کدخدا منشی داور، وکیل طرف دعوی به شمار نمیآید و به عنوان داور، البته با اختیاراتی گسترده و دستی گشاده، رسیدگی و تصمیمگیری میکند. بدیهی است که این نهاد با ماهیت قضایی داوری و وظیفهای که امروزه برای داوران قائل هستند بیشتر سازگار است و قبول آن در قانون جدید یک نوآوری شایسته بوده است.
3- کارشناسی
الف. تعریف
کارشناسـی از جمله مهمترین دلایل اثبـات اسـت که در بسیاری از پروندههای قضایی مـورد استفاده قضات قرار می گیرند، گرچه نظریه کارشناس برای قاضی جنبه طریقیت دارد نه موضوعیت امّا غالب قضات خصوصاً در امور تخصصی براساس نظریه کارشناس رأی صادر مینمایند.
1- در مقایسه بین کارشناسی با داوری باید بین کارشناسی دلیل صرف و کارشناسی داور تمایز قائل شد. کارشناسی دلیل صرف در جریان رسیدگی قضایی یا داوری بنا به تشخیص دادرس یا داور مطرح میشود و با قرار ارجاع به کارشناسی از طرف مقام قضایی یا داور ایجاد میگردد، گرچه طرفین می توانند وفق ماده ٢٦٨ ق.آ.د.م به کارشناسی شخص یا اشخاصی در همین رابطه تراضی کنند. در واقع، این نوع کارشناسی در روند رسیدگی به اختلاف توسط قاضی یا داور لازم تشخیص داده میشود و دلیل اثبات دعواست نه از راههای فصل خصومت و طریقیت دارد در اثبات حق نه اینکه مرجع فصل خصومت باشد. بنابراین کارشناسی در این معنا قابل مقایسه با داوری نیست و دو مقوله در دو زمینه مختلفاند.
- در کارشناسی نوع دوم، طرفین ضمن قرارداد خاص و یا با توافق جداگانه شخص یا اشخاصی را تعیین مینمایند که در رابطه با امور فنی و تخصصی اظهار نظر نمایند و این نظر یا رأی برای طرفین لازم الاتباع باشد. به همین دلیل است که پیشنهاد میشود کارشناس منتخب در این نوع دوم برای تمایز با نوع اول، کارشناس داور نامیده شود. به عنوان مثال، اگر در قرارداد خرید یک کارخانه، شخص یا اشخاصی به عنوان کارشناس تعیین شوند تا در رابطه با مطابقت بخشهای مختلف کالاهای ارسالی با مشخصات فنی در قرارداد اظهار نظر کنند و یا در قراردادی شخص یا اشخاصی تعیین گردند که راجع به میزان خسارات وارده در نتیجه تأخیر در اجرای قرارداد اظهـار نظر کنند و در واقع مبلغ خسـارت را معین نمایند، این شخص یا اشخـاص کارشنـاس داور میباشند. این نوع کارشناسی خیلی به مفهوم داوری نزدیک است و فنی بودن حوزه اظهار نظر، وجه ممیزه آن از داوریست که حوزه اظهار نظر آن حقوقی است.
3- بنابراین توافق بر قاطع بودن و غیر قابل اعتراض بودن و یا نبودن نوع اول کارشناسی یعنی کارشناسی دلیل صرف، تابع قواعد حاکم بر ادله اثبات دعواست. کارشناسی از قبیل ادله احرازیست و نه اخباری و نظر به اینکه دلالت در ادله احرازی از نوع عقلی است و قاضی در ارزیابی این نوع ادله نقش فعال دارد و دسترسی وی به واقع امر در این نوع ادله میسر است به خلاف ادله اخباری که قاضی فقط به اعتماد پذیرش دلالت آنها توسط قانونگذار (دلالت وضعی) آنها را مستند رأی خود قرار میدهد و بنابراین نقش وی منفعل است، بنابراین حوزه اثباتی کارشناسی همـانند سایر ادله احـرازی واقعیست نه اعتباری و به همین جهت توافـق طرفیـن نمیتواند مؤثر و بنابراین معتبر باشد. در حقیقت، بر خلاف مرحله تعیین کارشناس یا کارشناسان که در آن تراضی طرفین بر تصمیم قاضی مقدم است (رک مواد ٢٦٨ و ٢٦٩ ق ا د م )، در مرحله ارزیابی و دلالت، اراده طرفین نقشی نمیتوانند داشته باشند.
4- با این حال، اگر راه رسیدن به واقع توسط شخص قاضی مسدود باشد گو اینکه در غالب موارد کارشناسی به این صورت است، در این صورت میتوان توافق طرفین را معتبر دانست. به همین دلیل است که اگر نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، حتی اگر طرفین قبل از اعلام نظر وی، نظر او را قاطع دعوا و غیر قابل اعتراض اعلام کنند، باز هم دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد (مستفاد از ماده ٢٦٥ ق.آ.د.م)، در حالی که اگر مخالفتی با اوضاع و احوال قضیه و علم شخصی قاضی نداشته باشد و طرفین پیش از اعلام نظر کارشناسی، این نظر را قاطع قلمداد کرده باشند، این توافق به قاضی تحمیل میشود حتی اگر بعد از اعلام نظرکارشناسی، یکی از طرفین به آن اعتراض کند.
5- بعد از اعلام نظر کارشناسی، توافق طرفین بر قاطع بودن آن در هر حال به قاضی تحمیل میشود چون در حقیقت حقوق ناشی از آن مورد صلح قرار میگیرد.
6- اگر در تبصره ماده ٣٣١ و بند ٢ ماده ٣٦٩ ق.آ.د.م بر غیر قابل تجدید نظر و غیر قابل فرجام بودن آراء مستند به نظریه کارشناسی که طرفین کتباً رأی آنان را قاطع دعوا قرار دادهاند حکم شده است، چنین حکمی دلالت بر لزوم پذیرش توافق طرفین توسط قاضی در هر حال ندارد. در حقیقت، هر گاه بر اساس بندهای فوق، قاضی توافق طرفین را مبنای تصمیم خود در اعتبار بخشیدن به نظر کارشناسی قرار دهد، این رأی غیر قابل تجدید نظر و فرجام است ولی هرگاه به رغم وجود چنین توافقی، براساس آنچه در بندهای پیشین گذشت، قاضی موظف به عمل به توافق نبود و به کارشناسان جدیدی، اظهار نظرنهایی را محول کرد و بر اساس نظر کارشناسان جدید رأی خود را صادر نمود، رأی صحیح است و مشمول متون قانونی پیش گفته نمیشود.
ب. مقایسه با داوری
فرق اصلی داوری با کارشناسی این است که رأی کارشناس به تنهایی قدرت اجرائی ندارد و در صورتی قابل اجرا است که در حکم دادگاه و یا در حکم داور مورد استناد قرار گیرد ولی حکم داور مانند حکم قاضی به تنهایی قدرت اجرائی دارد لیکن گاهی مسئله تخصص موجب میشود که مفهوم داوری و کارشناسی مشتبه شود.
در ماده 268 آ.د.م. آمده است که:
«طرفین دعوی در هر مورد که قرار رجوع به کارشناس صادر میشود، میتوانند، قبل از اقدام کارشناس یا کارشناسان منتخب، کارشناس یا کارشناسان دیگری را به تراضی انتخاب و به دادگاه معرفی نمایند در این صورت، کارشناس مرضی الطرفین به جای کارشناس منتخب دادگاه برای اجرای قرار کارشناسی اقدام خواهد نمود».
تبصره ماده 331 همان قانون مقرر میدارد:
«احکام مستند به اقرار در دادگاه یا مستند به رأی یک یا چند نفر کارشناس که طرفین کتباً آنان را قاطع دعوی قرار داده باشند قابل درخواست تجدید نظر نیست».
4- میانجیگری
الف. تعریف
میانجیگری درلغت به معنای «وساطت» و « واسطه شدن میان دو نفر برای رفع اختلاف آنها» است. در اصطلاح و به عنوان یکی از شیوههای «ای.دی.آر» میانجیگری روشی است که به موجـب آن شخص ثالث بیطرف به عنوان میانجی از طریق تشکیل جلسات و گفتگو با طرفین و بحث در خصوص موضوع مورد اختلاف و همه راه حلهای احتمالی که برای حل اختلاف متصور است حل و فصل اختلاف را تسهیل میکند. در میانجیگری اختلافات در محیطی دوستانه و توأم با همکـاری و همفکری و با دید حل و فصل اختلاف مورد بحث قرار میگیرد و میانجیگری با توجه به اختلافات طرفین و نظرات آنها و پس از بررسی راه حلهای ممکن با رعایت حقوق منافع دو طرف راه حلی مناسب را پیشنهاد میکند.
ب. مقایسه با داوری
تفاوت روشن میانجیگری با داوری این است که برخلاف داوری که در آن رأی داور الزام آور است و همانند رأی دادگاه بدون رضایت یکی از طرفین (محکوم علیه) نیز به موقع اجرا گذاشته میشود نظر میانجیگر برای طرفین اختلاف الزامآور نیست و طرفین میتوانند نظر میانجیگر را رد نمایند و نظر پیشنهادی میانجیگر تنها با توافق و رضایت طرفین قابل اجرا میباشد. میانجیگر پس از شنیدن و ارزیابی دیدگاهها و ادعاهای طرفین و تشکیل جلسات و مذاکره با طرفین نهایتا راه حلی را پیشنهاد میکند که برای هر دو طرف قابل پذیرش باشد.
سایر مقالات داوری
کارشناسی
میانجیگری
کدخدا منشی
سازش
