ثبت نام در  در طرح تجربه صدور رای داوری

آیین دادرسی و داوری


۲۹ آبان ۱۳۹۹
۰۹:۳۴ ب.ظ
۱۰۷۱۴ بازدید

آیین دادرسی و داوری

در بحث اصول دادرسی عرض کردیم که اگر اصول دادرسی رعایت نشود حتما از موارد ابطال رای داوری است منتهی دو تا اصلی که خیلی روشن بود عرض کردیم، اصل بی­طرفی داور و اصل ترافعی بودن دعوا، این دو تا حتما باید رعایت بشود منتهی بقیه اصول داوری مانند بقیه اصول دادرسی اختلافی است. ببینید مثل یک اصل خزگل و خسی دیسکوزیتیو یعنی اصل حاکمیت اصحاب دعوا بعضی اساتید هم ترجمه کردند به اصل تناظر که دعوای حقوقی مال طرفین دعوا است من باید بدونم که آنها می­خواهند دعوا را خاتمه بدهند، هر آنچه آنها می­خواهند مَنِ قاضی هیچکاره هستم داور هم همین­طور است اصل حاکمیت اصحاب دعوا به عنوان یکی از اصولی که به نظر می­آید در داوری مهمتر باشد باید رعایت شود. اصل حاکمیت اصحاب دعوا در بحث داوری از بحث قضایی هم باید اهمیت بیشتری داشته باشد، خیلی روشن است چون آنجا ایراد طرفین مهم­تر است. به عنوان مثال اگر در قانون آیین دادرسی مدنی می­گوید با تراضی طرفین دعوا فقط یک بار می­شود جلسه دادرسی را تجدید کرد در داوری 20 دفعه تجدید کنید اینکه نظام قضایی نیست که بگوییم پرونده متراکم می­شود داور را خودشان تعیین کردند هزینه­اش را هم خودشان می­دهند. آقا بیست بار داوری را تجدید کرده اشکال ندارد چون داوری مال خود اصحاب دعوا است دفعه اول، دفعه دوم، دفعه سوم، دفعه چهام، طرفین اگر با هم بخواهند وقت داوری تمدید کنند، جلسه را تجدید کنند هیچ اشکالی ندارد بعضی از اصول در داوری حاکم نیست مثل اصل دو درجه­ای بودن رسیدگی که در داوری وجود ندارد. داوری یک درجه­ای است بحث قابلیت تجدید نظر یعنی تجدید نظرخواهی نسبت به داوری در بعضی از نظام­های حقوقی است. معلوم است که اصلا دو درجه­ای بودن در داوری نظام حقوقی کشور ما معنایی ندارد دو درجه­ ای نیست بعضی از اصل­ها قابل بحث است یکی بحث موجه یا مدلل بودن تصمیم.
آیا در رابطه با داوری هم این بحث مطرح است؟ در جهات اعتراض که در ماده 489 آمده موارد نوشته و هیچ کجا نگفته که موجه و مدلل باشد، ولی در ماده 482 نوشته رای داوری باید موجه و مدلل باشد این از جهات اعتراض است چون اصل دادرسی از جهات اعتراض است و قاضی می­تواند بگوید چون این اصل رعایت نشده، ابطال کند. لازم است به طرف داوری تخصصی برویم، سال 1318 که قانون آیین دارسی مدنی می­نوشتند منطقی بود که، دو نفر بازاری یک نفر بازاری را به عنوان داور انتخاب کنند، امروزه داوری باید تخصصی شود. ( اگر داوری مدلل و موجه می­خواهیم باشد،آرای داوری­های غیر تخصصی همه باید ابطال بشود، معمولا اینها توجیه رای و استدلال برایشان مفهومی ندارد فکر می­کنند کدخدا هستند اینجا، کدخدامنشی است، اگر داور ما حق صلح و سازش داشته باشد آن هم با تصریح به اینکه، دارد از حق صلح و سازش استفاده می­کند. ولی حتما رای داوری باید موجه و مدلل باشد این هم جزء اصول دادرسی است اگر موجه و مستدل نبود می­تواند از موارد ابطال رای داوری باشد یک اصل، اصلی است که در رابطه با دادرسی وجود دارد در کتاب­های فقهی ما با تعبیر دیگری بحث شده و به آن اصل اشاره شده، اصل لوپخنسی دونوتخلیته یعنی اصل خنثی بودن می­گوید قاضی باید نُتخ باشد خنثی باقی باشد یعنی منفعل باشد. اصل انفعال دادرس در رسیدگی به ادله، این است که قاضی منفعل باشد و نُتخ باشد. آیا داور هم باید همین طور باشد حال نُتخ بودن به چه معنی است؟ . در نظام حقوقی ما به عنوان منع تحصیل دلیل مطرح بوده در قانون 1318 ما آیین دادرسی مدنی منع تحصیل دلیل مطرح بوده در کتاب فقهی ما منع تلقین دلیل منع القای دلیل اینها تحت این عناوین مطرح بوده خلاصه بحث این است که دلیل آوردن کار اصحاب دعوا است نه کار قاضی، ممنوع است که قاضی تحصیل دلیل کند. آیا در بحث داوری ممنوعیت تحصیل دلیل در بحث قضایی هم وجود دارد یا ندارد؟ خلاصه بحث این است که در بحث قضایی، یک اختلاف خیلی جدی وجود دارد و آن اختلاف این است که قانون سال 1318 یک قاعده­ای داشته بنام قاعده­ی منع تحصیل دلیل، این قاعده در سال 1356 از بین رفته، در سال 1356 ما در نظام قضایی یک قانون مهمی داشتیم بنام قانون اصلاح پاره­ای از قوانین دادگستری، این قانون خیلی از مقررات مربوط به آیین دادرسی مدنی و آیین دادرسی کیفری را لغو کرد، از بین برد یا اصلاح کرد، یکی از موادش همین بود فکر می­کنم ماده 28 بود در ماده 28 متنی آمده بود که ماده 199 قانون آیین دادرسی مدنی فعلی می­باشد، ماده 199 مقرر می­دارد علاوه بر ادله­ای که طرفین به دادگاه عرضه می­کنند قاضی برای کشف حقیقت هر اقدام دیگری که لازم می­داند می­تواند انجام بدهد، خب این بحث مطرح شد که منع تحصیل دلیل از بین رفت یا نرفت ظاهر قضیه این بود که از بین رفته است. قاضی می­تواند هر اقدامی انجام بدهد. (
ما آمدیمدر کتاب ادله اثباط دعوا بین ادله اخباری و ادله احرازی تفاوت قائل شدیم گفتیم ادله اخباری یعنی آن که اخباری که انسان است یعنی شهادت یعنی سوگند یعنی اقرار، اینها نقش قاضی همچنان منفعل است، تصحیح دلیل همچنان ممنوع است، کشف حقیقت ناظر ادله احرازی است یعنی آنهایی که واقعیت خارجی دارند، تو می توانی کَشفشان کنی، نسبت به آنها است نه اینکه هر کجا خواستی هر کاری بکنی، برای کشف حقیقت. درست است می­گوید هر اقدامی، منتها هر اقدامی مقیَّد به کشف حقیقت است باید کشف حقیقت امکان داشته باشد اگر کشف حقیقت امکان نداشته باشد اصلا شما نمی­توانید هر اقدامی انجام بدهید، این ادله اخباری و ادله احرازی را ببینید یک زمانی که من این تقسیم­ها را مطرح کرده بودم خیلی غریب بود حالا می­بینم درجای­های مختلف مطرح می­شود ببینید ادله احرازی و ادله اخباری چیزی پیچیده­ای نیست همانی است که مردم قدیم می­گفتند که دم خروس را ببینم یا قسم حضرت عباس، قسم حضرت عباس دلیل اخباری و دم خروس دلیل احرازی است، دلیل احرازی یعنی واقعیت خارجی می­شود احرازش کرد، می­گوید به حضرت عباس خروس را ندزدیدم، دم خروس از جیبش بیرون زد، این اخباری که تو با قسم می­گویی با احرازی که قاضی می­کند در تعارض است پس ماده 199 راجع به ادله احرازی است، قاضی برای کشف حقیقت هر اقدامی می­تواند انجام بدهد. استعلام از اداره بندر گمرک بندر انزلی قطعا می­تواند انجام دهد اصلا تحت تحصیل دلیل هم که باشد هیچ اشکال ندارد چون ماده 199 می­گوید ادله­ی موجود را دادگاه می­تواند کشف کند، اینکه برگ سبز گمرکی است یا نیست که یک واقعیت خارجی است دادگاه می­تواند استعلام کند، تحقیق محل کند، ارجاع به کارشناسی دهد، چه طرف تقاضا بکند چه تقاضا نکند، ولی در بحث ادله­ی اخباری نقش دادگاه اصلا فعال نیست، اینکه باید منفعل باشد قاضی، یعنی در ادله اخباری باید منفعل باشد آیا داور هم همین طور است داور هم که می­گوییم قاضی منفعل است باید منفعل باشد، به نظر داور هم رعایت کند، چون مبنای ممنوعیت اینجا هم وجود دارد چرا می­گوییم ممنوع زیرا می­خواهیم قاضی از بی­طرفی خارج نشود، اگر قاضی بگوید شاهد بیاور من جلسه را تجدید می­کنم، قاضی انسان هست، حتی اگر بخواهد به حق رای بدهد چون خودش گفته شاهد بیاور ممکن است تحت تاثیر قرار گیرد. در واقع خود ضمیر ناخودآگاه قاضی در واقع دنبال این است که هر جوری استشهادت شاهد مؤثر واقع بشود، به خاطر همین هم می­گوییم تحصیل دلیل ممنوع است، ولی امور خارجی این جوری نیست، امور خارجی یا هست یا نیست، بر قضاوت قاضی اثر نمی­گذارد یا دم خروس است یا نیست، یا برگ سبز گمرکی است یا نیست، در اینجا هیچ اشکال ندارد من دنبال کشف حقیقت بر بیام در ادله­ی اخباری اشکال دارد یعنی اقرار، سوگند، و شهادت، اگر محتوای سند یکی از این سه تا باشد که اقرار زیاد است اخباری است، بقیه ی سندها احرازی هستند. خیلی از معماهای که الآن راجع به سند وجود دارد با همین تقسیم بندی قابل حل است خیلی از این نظرات شورای نگهبان، یک سری اختلافاتی که راجع به ماده ی 1309 است و شهادت دادن در برابر سند رسمی و مسائل از این دست با این مساله قابل پاسخ گفتن است، بعضی را هم من پاسخ گفتم اگر دوستان علاقه­مند بودید در بحث کتاب ادله اثبات دعوا بحث را تعقیب کنید بحث بسیار مفیدی است جاهای مختلفی می­تواند کارگشا باشد، منتهی در بحث داوری همین قدر عرض کنم که داور هم از این جهت عین قاضی است، در ادله اخباری باید رعایت کند مداخله نکند، در ادله­ی احرازی اگر لازم شد کارشناسی ارجاع به کارشناسی بدهد، اگر معاینه محل بخواهد برود معاینه محل مثل قاضی، از این جهت با قاضی متفاوت نیست، در استماع شهادت قانون آیین دادرسی مدنی گفته که انفرادی استماع شهادت کن، اینجا به عنوان داور تشریفات را رعایت نکنید، فرد فرد را نمی­توانید استماع شهادت کنید. طرف هم تقاضا کرده گفته خواهش می­کنم که فرد فرد، جدا جداگانه استماع شهادت کنید، داور نپذیرد و مجموعه اوضاع احوال نشان دهد که داور ما بی­طرف نبوده، بی­طرفی را حفظ نکرده اشکال دارد و الا اگر شهادت را تک به تک استماء شهادت نکرد ایرادی ندارد تشریفات دادرسی راجع به آیین نامه دادرسی ایرادی ندارد رعایت نکند به شرطی که اصول دادرسی زیر سوال نرود اگر اصول دادرسی زیر سوال رفت اشکال دارد، یک بحثی است راجع به اصل انفعال دادرس راجع به دلالت وضعی و دلالت عقلی. بعضی وقت­ها بعضی از ادله­ای که قانون تعریف کرده گفته شده دلالت بر چه می­کند بعضی وقت­ها به قاضی واگذار کرده که قاضی ببیند این دلالت بر چه می­کند. دلالت که سه نوع است هر سه نوع هم در دلیل قضایی وجود دارد یک مقاله­ای من دارم دانشگاه تهران عنوانش است تبعیین منطقی دلیل قضایی، یکی از بحث­ها این است که دلیل قضایی که در دادگاه می­آورد دلالتش چه نوع دلالتی است دلالت وضعی است یا عقلی است یا تبعی است. دلالت وضعی دلالتی است که یک کسی از قبل به وجود آورده شما هم برای اینکه دلالت را بفهمی بایستی با آن آشنا باشید مثلا گفته اسب یک دلالت وضعی است اینکه اسب دلالت بر اصل می­کند یعنی یک اسب دارد می­آید کسانی این را می­فهمند که با کلمه اسب، آشنا باشند می­فهمند چه می­گویم.اگر کسی اینجا باشد با این کلمات آشنا نباشد، نمی­فهمد منظور من از آن کلمه چه بوده است، پس اینجا دلالت وضعی، در دلالت وضعی: تابلویی یک آدم با بیل را نشان می­دهد، یعنی جاده در دست تعمیر است، اولا یک کسی این دلالت را درست کرده ، دوم اینکه کسی هم می­فهمد، که با این دلالت آشنا باشد ولی اگر آشنا نباشد توی آزمون گواهی­نامه می­نویسد عبور بیل سوار ممنوع، اگر تو مثلت نداند که مثلث برای خطر است مثلا برای ممنوعیت نیست، بیل هم چه معنایی می دهد، قیاس می­کند عبور مثلا بیل سوار ممنوع، باید آشنا باشید که اینجا جاده در دست تعمیر است، این می­شود دلالت وضعی، دلالت عقلی را کسی به وجود نیاورده، همه می­فهمند، لازم هم نیست که شما یاد بگیرید، این که پشت درب الآن صدای عطسه بیاد، یک انسان پشت درب است، این عطسه دلالت بر وجود یک آدم می­کند، هر کس هم اینجا باشد با هر قومی با هر زبانی می­فهمد که آدم داخل اتاق است. مثال دیگری از دلالت عقلی، دودی از دور دیده می­شود همه داد می­زنند آتش یا هر کسی به زبان خودش آتش را نشان می­دهد ولی می­فهمند آتش وجود دارد.
دلالت دیگر دلالت تبعی است، دلالت تبعی را کسی به وجودش نیاورده، در طبیعت وجود دارد ولی کسانی متوجه می­شوند که با او آشنا باشند، از یک جهت شبیه دلالت وضعی است، باید آشنا باشید تا بفهمید، از یک جهت شبیه دلالت عقلی است، کسی به وجودش نیاورده، می­شود دلالت تبعی، اینکه مثلا ، یک دفعه رنگ پریدگی صورت آدمی نشانه از ترس است، رنگ قرمز می­شود نشانه از خجلت است هر سه تا هم در حقوق است، در قضا است ادله اخباری که دلالت وضعی است یعنی قانون­گذار می­گوید که این جا دو تا شاهد مرد می­خواهیم، هر چه قانون­گذار گفته، هر چه قانون­گذار می­گوید دلالت بر دلالت وضعی است، در امارات دلالت، دلالت عقلی است، یعنی قاضی کنار هم می­­گذارد می­فهمد چه می­گوید، این دلالت عقلی است. مثلا می­گوید آقا این زمین را شما فروختید، نفروختید، می­گوید؛ نفروختم، من نفروختم،‌ پس این پولی که پنج سال پیش، که ایشون می­گوید به حساب شما واریز کرده بوده است، بابت چه بوده است، می­گوید این پول بایت بُز بوده، ایشون از من بُز خریده بوده است، استاد دانشگاه صنعتی شریف بُز می­خواهد چکار کند؟ والّا چه عرض کنم به من چه ربطی دارد اصلاً، از من بُز خریده، خب قاضی چکار کند، خب این پول را بابت بُز به حساب شما واریز کرده است، اگر تو زمین به ایشون را نفروخته­ای، چرا یک واحدش را خودت پیش خرید کرده­ای؟ اشتباه که یک رقم دو رقم که نیست آقای قاضی، این هم یکی از اشتباهات زندگی من است، من دیدم دارد پیش خریدی­ها را می­سازد، اصلا حواسم نبود که زمین خودم است، رفتم یک واحدش را پیش خرید کردم، من ببین چقدر آدم ساده ای هستم، ابله ام، قاضی می­بیند پنج سال پیش تقریباً پول معادل زمین به حساب او رفته، خودش هم یک واحد پیش خرید کرده به نظر من فروخته دارد دروغ می­گوید، می­توانید رای بدهید، رای بدهد رای هم درست است چون رای رای عقلی است، همین رای برود دادگاه تجدید نظر نقض بشود، بگوید آقا این پول که به حساب ریخته، که می­گوید بُز فروختم، فلان کردم حالا درست است بُز فروختن دلیل نیاورده، آن که نباید دلیل می­آورده است، آن باید دلیل می­آورده، که بابت چی این پول را داده است، ثانیا پیش خرید نسبت به کسی که بی­سواد است و پلاک­های ثبتی هم شبیه هم بوده بعید نیست اشتباه کرده باشد، و چون بار دلیل به عهده­ی خواهان بوده دلیل نداشته، دادگاه تجدیدنظر حکم بدوی را نقض و حکم بطلان دعوا صادر می­کند این هم درست است، آن هم درست است، ، هر دو تا رای درست است، در بقیه ادله این جوری نیست، فقط در بحث امارات این جوری است چون دلالت، دلالت عقلی است. من به عقل قاضی اعتماد کردم، آن چیزی که تو می­فهمی، یکی ممکن است از امارات این را بفهمد، یکی از امارات ممکن است آن را نفهمه، هر دو تا هم درست است فکر کنم، پس در امارات دلالت، دلالت عقلی است، در مسائل کارشناسی همه جا دلالت، تبعی است، تبع مسائل، اینکه مثلا بحث مربوط به DNA  نشان می­دهد بچه برای کیست، این دلالت وجود دارد، ولی کارشناسش می­فهمد، من متوجه نمی­شوم، کسانی که با این دلالت آشنا هستند می­توانند بفهمند، پس در دلالت تبعی همیشه من باید به کارشناس متوسل بشوم، در امور قضایی هم کامل وجود دارد ولی در داوری چطور؟ داور می­تواند به امارات استناد کند و رای بدهد، یا این حق فقط برای قضات است، در بحث امارات هم نقش قاضی فعال است تا دنبال امارات برود، پیدا کند، کنار هم بگذارد و هم خودش ارزیابی کند، بگوید به نظر من این طور است، در بحث مربوط به امارات نقش داور بسیار فعال است، داوری که در نظام کامِن لاصادر می­شود نگاه کنید، تقریبا بیشترش بالاخره یکی دو تا قرینه همواره کنارش است، استدلال درست است، درسته استدلالات عرفی به نظر می­آید ولی متکی به قراین و امارات است پس در داوری هم همین­طور است، اگر داور به علم خودش استناد کرده باشد، ولی در قانون مجازات اسلامی مثلا علم قاضی می­گوید علم قاضی اگر بر خلاف شهادت باشد نمی­پذیریم، علم قاضی بر خلاف اقرار باشد نمی­پذیریم حالا این را من برای قضات کیفری گفتم، که تفسیر اضافه نکنید، منظور این نیست که کلا علم قاضی معتبر است، در وضعیت فعلی نظام حقوقی ما با قانون مجازات اسلامی جدید علم قاضی یعنی امارات، امارات یعنی علم قاضی، هیچ چیز اضافه­ای نیست، وقتی ما می­گوییم امارات قضایی منظورمان امارات قضایی است که مفید علم قاضی می­شوند، وقتی هم می­گوییم علم قاضی یعنی علمی که  ناشی از قرائن و امارات است یعنی در نظام قضایی فعلی ما علم قضا، علم قاضی مساوی است با امارات، علم حسی قاضی را دیگر ما نمی­پذیریم، علم غیر متعارف قاضی را دیگر نمی­پذیریم، قوانین ما دیگر روشن است. به نظر من هم در بحث مدنی با وجود ماده 1333، ماده­ی آخر ماده 1333 آخرین ماده قانون مدنی که راجع به سوگند است، می­گوید سوگند وقتی پذیرفته است که هیچ دلیلی اعم از این یا آن نباشد، می­گوید و علم ناشی از اسناد و امارات، نشان می­دهد که ما علم را خارج از اسناد و امارات قبول نداریم، در مدنی خیلی وقت است بحث روشن است در بحث کیفری هم با قانون مجازات اسلامی جدید بحث روشن شده، علم فقط علم ناشی از امارات است، علم حسی قاضی را من خودم دیدم و با گوش خودم شنیدم که داشت فحش می داد اینها اصلا قابل قبول نیست فقط علم حسی، اگر هم قضات دادسرا، می گوید آقا من رفتم با خودم فیلم بردم داشتم مُسکرات تولید می کردند داشت شیشه تولید می کرد، این هم فیلم آن، با چشم خودم دیدم، شما چه می گویید، می گویم بله برای صدور قرار جلب به دادرسی یا قرار به کیفر خواست علم شما کافی است منتهی نه برای صدور رای، رای که می خواهد صادر کند قاضی، این ها همه تبدیل به امارات، ارزیابی می کند اگر گفتند این فیلم ساختگی است اگر گفتند میکسش کردند درستش کردند می تواند بدهد بررسی کند کارشناس ببیند این همه­اش می رود جزء امارات، برای صدور رای دیگر علم حسی نیست. برای صدور رای در نظام قضایی امروز ما علم قاضی یعنی امارات، امارات یعنی علم قاضی، هیچ فرقی نمی­کند فقط ما علم ناشی از امارات پذیرفته­ایم، اگر اینجوری باشد که عرض کردیم در امارات داور هم می تواند به امارات استناد کند و اتفاقا خیلی مرسوم است که در بحث داوری به امارات استناد می کنند خصوصا در آرای خارج از کشور زیاد دیده می­شود، که امارات را کنار هم می گذارند که اگر اینجوری بود چرا ایشون هیچ عَطَشی نشان نداده است تو این چند مدت که برود زمین را بدست بیاورد اگر این جوری بود چرا آن جوری نکرد این استدلالاتی که دیدید همه اش امارات است، آرای داوری در خارج از کشور پر است از اماره است، امروزه علم قاضی تو نظام حقوقی یعنی امارات، وقتی گفتیم داور می­تواند از امارات استفاده کند یعنی علم قاضی و علم داور مثل هم است پس از جهت علم هم، بین قاضی و داور هیچ تفاوتی وجود ندارد.
در بحث ادله، بحث سوگند و شهادت نزد حاکم هم که ما می­گوییم شهادت نزد حاکم معتبر است در بحث داوری نه بحث کیفری که قابل داوری نیست، در بحث جرایم منافی عفت، بحث آن متفاوت است، بین داوری و قاضی شهادت نزد حاکم هم هیچ فرقی نمی­کند، داور و قاضی مثل هم هستند. سوگند یک تردیدی است که آیا سوگند به خاطر احترام به دادگاه است که می­شود به سوگند استناد کرد، یا در بحث داوری هم می­شود به سوگند استناد کرد، این داوری سوگند و اثبات دعوا زمانی است که هیچ دلیل دیگری وجود نداشته باشد، هیچ دلیل دیگری وجود نداشته باشد. خوانده­ی دعوا یعنی مدعی­علیه حاضر نشود سوگند یاد کند، و سوگند رد بشود یا به خواهان موکول کند یا خودش رد کند به خواهان، خواهان سوگند یاد می­کند و دعوا ثابت می­شود پایه­ی سوگند، خودش یک اماره است، می­گوییم سوگند بخورد، نمی­خورد، آن طرف هم سوگند می­خورد دلیلی هم وجود ندارد، اینکه این سوگند نمی­خورد آن هم سوگند می­خورد، این قرینه آن هم قرینه دو تا قرینه کنار هم می­شود یک اماره، ما بر سر اماره داریم رای می­دهیم، مبنای پذیرش سوگند یک اماره­ای است که برای ما نشان می­دهد حق با چه کسی است، جایی که هیچ دلیلی وجود ندارد، این اتفاق هم می­افتد خب می­توانیم به سوگند رای بدهیم چون مبنایش اماره است، به نظر من داور به اماره هم می­تواند استناد کند و رای بدهد به سوگند می­تواند استناد کند رای بدهد، درست است این اماره مقدس است اگر بشود استناد کرد دیگر اظهار منافی پذیرفته نمی­شود دیگر نمی­توانید خلافش دلیلی آورد، اما مبنایش اماره است، چیز مهمی نیست به خاطر اماره ما می­پذیریم. تا اینجا بحث روشن است که در بحث نظام ادله­ی اثبات دعوا در مباحث حقوقی تفاوتی بین اختیارات داور و اختیارات قاضی وجود ندارد پس به نظر ما این اصل باید رعایت بشود، اصل انفعال دادرس در رسیدگی داوری هم باید رعایت بشود و در بحث ادله اخباری باید منفعل باشد در غیر ادله اخباری اشکال ندارد. سایر اصول دادرسی اصل دو درجه­ای بودن اصل مساوات، خصوصا در رفتار، اصل دو درجه­ای بودن که اصلا وجود ندارد و موجه مدلل بودن اساسی است، اصل مساوات در رفتار بی­طرفی کافی نیست، مساوات عملی هم باید داشته باشیم.بی­طرفی یک بحث است، اصل مساوات یک بحث است، اینکه در آن قضیه­ی قضاوت مشهور حضرت امیر(ع) به قضاوت شورای قاضی رضایت نداد و دعوا را تسلیم شد حضرت امیر(ع) حاکم اسلامی بود و به دادگاه می­رود، طرفش یک اقلیت دینی است، یک زن یهودی است، یا یک مرد یهودی است، ادعا دارند راجع به جوشن حضرت امیر(ع) حضرت رد می­کند. شبیر آن یهودی را به اسم کوچک صدا می­کند، بگو ببینم دعوایت چی است، یشون پولش را نداده و از این حرف­ها، می­گوید یا ابوتراب با کنیه صدا می­کند و می­پرسد دفاع شما چیست؟ حضرت امیر فرمودند: صبر کن، جوشن مال ایشون شما هم دیگه قضاوت نکن، نتوانستی مساوات را رعایت کنی، ما طرفین دعوا هستیم اینجا، یا طرفین را با اسم کوچک صدا کن یا با کنیه، نمی­شود که اقلیت دینی است با اسم کوچک صدا کنی، من را با کنیه صدا می­کنی، قضاوت تمام شد من تسلیم دعوایش هستم مال ایشون، دیگر لازم نیست قضاوت کنی، این یعنی مساوات.
مساوات در قضاوت، یعنی قاضی باید اصل مساوات را رعایت کند، در قانون داوری تجاری بین­المللیکه از مدل­های غربی گرفتیم منتهی این مدلی که قانون غربی گرفتیم ریشه در عمق قضاوت اسلامی دارد، قاضی تحکیم هم باید مساوات را رعایت کند داور هم باید رعایت کند. اگر رفتارش تبعیض آمیز باشد مثلا به یکی فرصت داده که کامل صحبت کند به آن دیگری گفته من اصلا وقت ندارم، وقت تمام شد باید زمان را مدیریت می­کرد، حتما باید در وقتی که به طرفین می­دهید فرصت دفاعی که می­دهد مساوات را رعایت کنید. اصل مساوات از اصول مسلم، قضایی و داوری است اینها از اصولی است که معمولا در مباحثگفته نمی­شود و همان دو تا اصل اول اکتفا می­کنند ولی اصولی است که حتما باید رعایت بشود هر یک از اصول دادرسی رعایت نشود از موارد بطلان رای داور است.            
مبحث دیگر راجع به اختیارات و تکالیف داوران است که باید در طول دادرسی رعایت کنند، چون گفتیم داوران تابع تشریفات نیستند، اصول را باید رعایت کنند، این تشریفاتی که در قانون داوری و در بخش داوری آیین دادرسی مدنی آمده باید رعایت شود، و اگر داوری، داوری بین المللی باشد باید تشریفاتی که در قانون داوری تجاری بین­المللی آمده رعایت شود، پس بدون تردید تشریفات باید رعایت بشود، مواردی که رعایت نشده در چهار تا بند که سه تا اینجا است؛ به ترتیب رای می­دهند 1- صدور رای خارج از اختیارات، اینکه خارج از اختیارات داور رای بدهد یکی از موارد بطلان است، موارد زیادی است که به این بند استناد می­شود، مثلا داورانی که مجاز به صدور رای نبودند، گاهی به این بند استناد می­شود مثلا کارمندان در حوزه­ی خودشان نمی­توانند داور بشوند، داور تعیین کنند یا در مراحل بعدی نقض شده جایی که کسانیکه نمی­توانند داور بشوند گاهی به این استناد کردند، یا بند یک و هشت ماده 469 اینگونه است، بند یک که راجع به عدم اهلیت است داور باید اهلیت داشته باشد، ۴۶۹ یکی کسانیکه سن آنان کمتر از 25 سال تمام است، اهلیت برای داور، داشتن 25 سال سن است، اگر تراضی طرفین باشد اشکال ندارد، زیر 25 سال بدون تراضی ممکن نیست از موارد نقض است، یا کارمندان دولت در حوزه ماموریت، اینها مواردی است که داوران اصلا صلاحیت ندارند، گاهی به طور ویژه خارج از اختیارات مثلا ما داشتیم گاهی حق صلح و سازش داشتند و در رای استفاده کردند ولی بعضی از دادگاه معتقد هستند صلح­نامه لازم است به خاطر ماده 483، پس مورد بحث این است که داورانی که حق صلح و سازش داشتند، رای مدلل و موجه دادند، من خودم در رای داوری زیاد این کار را می­کنم، از این حق استفاده می­کنم، حق صلح و سازش برای خودم می­گذارم، منتهی اگر دیدم کارشناسی نسبت به اقتصاد دعوا خیلی زیاد نیست با صلح و سازش تمامش می­کنم، مثلا می­گویم اینجا هزینه مثلا نازک کاری چقدر شده بین یک میلیاد و یک میلیارد و پانصد، اختلاف است، این را با یک میلیارد و دویست و پنجاه تمامش می­کنم، با توجه به شرایط موجود و مشکلاتی که ممکن است پیش آید مثل تعیین کارشناس و نظر درست یا غلط کارشناس و ... از حق صلح و سازش استفاده می­کنند میزان خرج شده­ی اینجا را یک میلیارد و دویست و پنجاه تعیین می­کنند. بعضی از دادگاه­ها قبول ندارند، می­گویند در رای نمی­شود استفاده کرد باید صورتجلسه­ی صلح و سازش بنویسید، صورتجلسه­ی صلح و سازشماده 483 می­گوید، در صورتی­که داوران اختیار صلح داشته باشند می­توانند دعوا را با صلح خاتمه دهند. در این صورت صلح نامه­ای که به امضای داوران رسیده باشد معتبر و قابل اجرا است. یعنی صلح­نامه را در حکم رای قرار دادهو گفته اجرایش کنید، کنوانسیون سنگاپور که الآن وزیر دادگستری مدتی پیش رفت برای امضاء تا در مجلس تصویب شود، احتمالا می­خواهیم به آن ملحق شویم، مشکل ما این است که نمی­دانیم صلح­نامه را چه طور بایستی اجر کنیم، یعنی اگر کسی میانجی باشد نه داور میانجی دو طرف، میانجی خودش رای نمی­دهد طرفین را به هم نزدیک می­کند. زمانی صلح­نامه می­نویسد و به دادگاه می­برد، صلح­نامه را که نمی­شود اجرا کرد، باید صلح­نامه را به صورت دعوایی به دادگاه مطرح کنیم، الزام به انجام تعهدات موضوع صلح­نامه یا تعهدات قراردادی، می­گوییم در صلح نامه این تعهدات را کرده، باید اجرایش کند، صلح­نامه بر خلاف رای داور، مستقیم قابل اجرا نیست، دیگر نیاز به رای دادگاه نداشته باشد، ما در یک جا پذیرفتیم، که صورت جلسه­ای که صلح و سازش است بدون رای دادگاه قابل اجرا باشد، در ماده 483، گفته شده اگر داور باشی حق صلح و سازش هم داشته باشید با صلح و سازش تمام کنید، رای ندهید، صورتجلسه صلح و سازش بنویسید زیرش به عنوان داور مرضی­الطرفین، یا داوران هیئت داوری امضاء کنید، ما این را مثل رای داور اجرا می­کنیم، دیگر رای دادگاه لازم نیست، خیلی از دادگاه­ها استنباطشان این است، که می­گوید آقای داور یا به عنوان رای داوری رای بده، که اجرا شود یا اگر با صلح و سازش تمام کردی صورتجلسه صلح و سازش بنویس، صلح­نامه بنویس که اجرا شود. اگر داور رای مستدل و موجه دهد و در یک گوشه­هایی از حق صلح و سازش استفاده ­کند و موضوع را با صلح و سازش تمامش ­کند، این غیر از آن بحث صورتجلسه صلح و سازش است، صورتجلسه صلح و سازش کلا داور طرفین صلح کرده باشند داور امضاء کند داور تبدیل به میانجی شده، ولی اینکه شما رای داوری بدهید یک قسمت کوچکی از آن را با صلح و سازش استفاده کنی اشکال ندارد، ماده 483 که می­گوید صورتجلسه صلح و سازش بنویسید، ناظر به موردی است که کل دعوا، از طریق صلح و سازش تمام بشود، ولی اگر داور دارد رای می دهد در بین رای یک قسمت­هایی از صلح و سازش استفاده کرده باشد خب همان قسمت را به استناد صلح و سازش تمام می­کند بقیه­اش را رای مستدل و موجه می­دهد، اشکالی ندارد، توجه کنید که دادگاه معتقد است که اگر به این شکل شد شما از اختیار خودتان خارج شدید، یا رای داور یا صورتجلسه صلح و سازش، به اینکه رای داوری بدهید و خودت از این حق­ها استفاده کنی، بعضی از دادگاه­ها قبول ندارند، ولی من معتقد هستم که اشکال ندارد، خودم هم به همین استنادها رای دادم، استناد صلح و سازش بعضی از موارد در رای داوری یعنی کل رای داوری مستدل بوده بعضی از مواردش که باید کارشناسی می­شدند و زمان بر بود، با اختیار صلح و سازش تمامش کردم، که داوری طولانی نشود و رای دادم و رفته دادگاه و اعتراض هم کردند و تایید هم شده، مواردی از این دست را می­شود، یکی هم عدم رعایت ترکیب هیئت داوری است، یا از اول هیئت داوری درست تشکیل نداده اند، اگر نوشته باشند که اختلاف از طریق داوری خاتمه پیدا می­کند هر گونه اختلاف ناشی از این از طریق داوری خاتمه می­یابد، و دادگاه می­خواهد داور تعیین کند چند نفر داور تعیین می­کند، نگفته داوری مرضی­الطرفین، داور مرضی­الطرفین یعنی یک نفر، یا داوران مرجع الطرفین معلوم است حداقل سه نفر است، ولی گفته از طریق داوری، یک نفر هم داوری است دو نفر هم داوری است، سه نفر هم داوری است، داور ممکن است دو نفر هم باشد، قانون داوری تجاری بین­المللی، در این گونه موارد که ننوشتند چند نفر هستند می­گفته سه نفر است، در قانون داوری تجاری بین­المللی ماده 10 اگر نگفته باشند، سه نفر است، داوری اصولا اگر تعیین نکرده باشند سه نفر است، هر کدامشان یک داور، یک داور هم سرداور که داورها با هم تراضی می­کنند اگر نکردند به دادگاه مراجعه می­کنند، یا طرفین با هم تراضی می­کنند یا خود دادگاه تعیین می­کند ، داوری از نظر ما یک نفر هم داوری است، خب اگر ترکیب داوری براساس قانون مثلا داوری تجاری بین­المللی باشد گفته داوری و دادگاه یک نفر را تعیین کرده باشد یک نفر داور، این از موارد ابطال در مرجع بالاتر، چون داوری که گفته بر اساس قانون داوری تجاری بین­المللی یعنی جایی که یک طرفش خارجی است می­شود سه نفر. در داوری داخلی به نظر ما این طور نیست، جایی معلوم نیست که حتما سه نفر باشد حتی گفته شده داوران طرفین به نظر من داوری دو نفری است. هیئت داوری متشکل از دو نفر است، یک داور این طرف یک داور آن طرف، به رای رسیدند، که خوب، اگر نرسیدند داوری منتفی است، یکی گفت سیاه است یکی هم گفت سفید است، داوری منتفی می­شود داوری عقیم است، بروند دادگاه ولی داوری دو نفر هم اشکال ندارد،، یعنی در داوری دو نفره، نمی­شود نفر سوم را تحمیل کرد، مبنای داوری بستگی به اراده طرفین است، داوری دو نفره می­خواهند، در صورتی­که در قرار داوری تعداد داور معین نشده باشد، اصلا طرفین نتوانند در تعیین داور یا داوران توافق کنند هر یک از طرفین باید یک نفر داور اختصاصی معرفی کند، یک نفر به عنوان داور سوم به اتفاق تعیین نمایند، اینجا اراده­ی طرفین روشن است که متعدد است، داوری متعدد است ولی معلوم نیست که از طریق داوران مرضی­الطرفین تعیین می­شود، داوران مرضی­الطرفین یعنی حداقل سه نفر است، ما هم می­گوییم سه نفر به این شکلی که گفته هر کدام یک داور می­گذارند و یک داور سوم با اتفاق طرفین یا داوران تعیین می­شود، در جایی است که معلوم است که متعدد است، دادگاه تعیین می­کند. وقتی معلوم نیست که اصلا متعدد است یا منفرد، قانون داوری تجاری بین­المللی ماده 10 به روشنی گفته شده که تعیین تعداد داوران بر عهده طرفین اختلاف است در صورت عدم تعیین هیئت داوران مرکب از سه عضو خواهد بود یعنی جایی که ما ندانیم اصلا انفرادی بوده یا سه نفره بوده می­گوید سه نفر بوده. در بحث قانون آیین دادرسی مدنی به نظر می­آید ، یا مثل هیئت داوری اختلافات حل و فصل می­شود، منتهی هیئت داوری چند نفر است، گفتند سه نفر است به نظر من ناظر به آنجایی است که ترکیب بوده یعنی معلوم بشود اراده طرفین هیئت بوده، نه داور منفرد، مبهم نبوده که ما ندونیم داور منفرد بوده یا هیئت داوری است، یا مثلا در جایی که ترکیبی از داوری مشکل ساز شده یا مثلا در جایی دوبار داور متوالی در جلسه شرکت نکرده ماده 474، آنجا گفته دو نفر که باقی ماندند، دو جلسه متوالی که به ایشان ابلاغ کردند حاضر نشده می­توانند بدون حضور او ادامه بدهند، و الا باید حتما به او ابلاغ کنند دفعه دوم نیامد، دفعه سوم می­توانند داوری را دو نفره ادامه بدهند اگر به نتیجه رسیدند رای بدهند، اگر به نتیجه نرسیدند از دادگاه بخواهند یک داور سومی به جای او منصوب کنند، خب در جایی اتفاق افتاده که دو تا داور به توافق نرسیدند ولی معدل­گیری کردند الان اینجا هیئت داوری اشکال دارد چون در جایی که دو نفر داور هستند قانون­گذار گفته اگر اختلاف پیدا کردید باید نفر سوم به شما ضمیمه بشود، شما حق صلح و سازش نداشتید، اگر دو نفر می­گفتند چهار میلیارد رای می­دادید درست بود یا اگر می­گفتند دو میلیارد رای می­دادید درست بود، ولی می­گویید چون دو نفر به توافق نرسیدیم معدل گرفتیم سه میلیارد محکوم کردیم این رای قابل ابطال است. اینجا سه نفر داور لازم است، باید نفر سوم می­آمده که نفر سوم یا دو میلیارد را بپذیرد یا چهار میلیارد، اینجا هیئت داوری مشکل دارد، برای تعیین رای همیشه اصحاب یعنی طرفین داوری از طرف دادگاه بخواهند، از طرفین هم می­توانند خواسته داشته باشند مگر اینکه طرفین داور دیگری معرفی کرده باشند، اصولا تقاضای مربوط به داوری از دادگاه به عهده طرفین است. طرفین باید بخواهند که با توجه به اینکه داور طرف نیامده داور جدید معرفی کنیم برای داورها هم خواسته باشند ماده که ساکت است نسبت به قضیه، داورها هم از دادگاه خواسته باشند که به نظر من ایرادی ندارد.
 و اما بند سوم عدم رعایت آیین دادرسی مقرر در قرارداد داوری یا قوانین ویژه است.
گفته شد که در آیین دادرسی تشریفات نباید رعایت کنند ولی در قوانین ویژه خود داوری باید هر چه هست رعایت کنند. بعضی از داوری­ها قوانین ویژه دارند در قوانین خاص پیش­بینی شده­اند، داور داخلی قانون آیین دادرسی داوری، داوری بین­المللی، قانون خاص این مقرراتی که هست باید رعایت بشود. موارد زیادی بوده که مشکل ساز شده مثلا ماده 456 آیین دادرسی مدنی می­گوید که اختلاف اگر هنوز ایجاد نشده، یک ایرانی نمی­تواند تن به داوری یک خارجی بدهد که هم تابعیت طرف دعوا است، ولی وقتی اختلاف ایجاد شده باشد اشکال ندارد، مثل قضیه­ی انرژی اتمی بوشهر کهشرکت آلُستُم فرانسه قرار بود نیروگاه را قبل از انقلاببسازد، بعد از انقلاب تعطیل کردند بعد هم منتفی شد، اختلاف حاصل شد یک میلیارد دلار ایران داده بود به شرکت آلُستُم بعد گفتند در قرارداد داوری مطرح شده. باید داور تعیین می­کردند که رای می­داد ایران آقای روبرت را داور قرارداد گفت این داور را قبول داریم شرکت آلُستُم از خدا خواست ما هم قبول داریم. شد داور قرارداد یعنی داور ما یک نفر فرانسوی بود بعد از چند روز داور منتخب عضو شورای قانون اساسی فرانسه شد، ایرانی­ها فهمیدند اشتباه کردند، خواستند ما را عزل کنند دیگر نمی­توانستند، خسارت در حد یک میلیارد بود، داور یک میلیارد رای داد که ایرانی­ها برای خسارت وارده به شرکت آلُستُم داده بودند، داوری تمام شد رفت، شما رفته­اید یک نفر از تابعیت طرف مقابل را داور انتخاب کردید، بعد از اینکه اختلاف ایجاد شد، اشکال ندارد، هیچ ایرانی نمی­تواند زمانی که اختلاف حاصل نشده بر اساس ماده 456 قانون آیین دادرسی مدنی به داوری تن بدهد که از تابعیت طرف مقابلش است، اگر این اتفاق افتاد و رای صادر شد، آمد دادگاه ایران، دادگاه ایران ابطال می­کند، رای در دادگاه ایران قطعا ایران اجرا نمی­شود و اگر در دادگاه ایران تقاضای ابطال بشود، دادگاه ایران ابطال می­کند، در ماده 457 که همان اصل 139 قانون اساسی­ست گفته شده، این هم از مواردی است که مشکل ساز می­شود، اصل 139 قانون اساسی گفته صلح در دعاوی و داوری این دو تا را گفته اگر طرف شما ایرانی بود مصوب هیئت وزیران می­خواهد یعنی طرف دستگاه دولتی، اگر ایرانی بود مصوب هیئت وزیران می­خواهد ولی اگر طرف خارجی بود قانون می­خواهد، مصوبه مجلس لازم است، اگر موارد مهم داخلی باشد، اگر پرونده­ی خیلی مهمی هم باشد باز هم صلح و ارجاع به داوری نیاز به مصوبه­ی مجلس دارد و خیلی مشکل درست کرده و دستگاه ما دنبال این هستند که بر اساس اصل 139 که تفسیر مضیق بکنند که بتوانند در قراردادهای دولتی داوری پیش­بینی کنند، یک قسمت آن را حق دارند یک قسمت را هم حق ندارند، خلاصه اینکه در ایران هر یک از دستگاه­های دولتی، به داوری مراجعه بکنند ولی قبل آن مصوبه مجلس نداشته باشند هر رای داوری صادر بشود رای ایران قابل اجرا نیست، و اگر ابطالش از دادگاه ایران خواسته باشند، ابطال می­کنند، در ماده 457 موارد زیادی هم داشته­ایم متاسفانه، دستگاه دولتی بدون اینکه اقدامی بکنند می­روند امضاء می­کنند، ما رای­های آی سی سی داریم، آی سی سی اتاق بازرگانی پاریس، وقتی دیدند شرکت­های ایرانی این را رعایت نکرده بودند، گفته بود هیچ ارتباطی به طرف ندارد، این داوری صد در صد معتبر است، باید شرکت دولت ایرانی خودش مصوبه مجلس می­گرفته، حالا که نگرفته به داوری ارجاع کرده، داوری معتبر است و رای هم داده، این رای در ایران قابل اجرا نیست و اگر اموالی از آن شرکت دولتی در خارج از کشور باشد بر اساس کنوانسیون نیویورک هر کجا باشد در هر کشوری توقیف می­کنند و رای را اجرا می­کنند ولی در کشور ما از مواردابطال رای داوری هم است، ماده 466 مثلا کسانیکه از داوری ممنوع شده­اند اگر به عنوان داور انتخاب شده باشند یا اشخاص فاقد اهلیت موجب بطلان شده و می­شود، موارد ماده 469، 472 موارد لزوم اطلاع همه­ی داوران از وقت رسیدگی است، درست است که داور با اکثریت رای می­دهد، ولی ماده 484 قانون آیین دادرسی مدنی تصریح کرده که وقت دادرسی به اطلاع همه داورها برسد، به اطلاع آنها برسانید،اگر داوری نیامد دو نفری خواستند رای بدهند می­توانند رای بدهند، ولی حتما باید به اطلاعشان رسانده شود، اینها از مواردی است که مشکل­ساز شده است.


سایر مقالات داوری
 
دارو بیطرف اصل بیطرفی داور حقوقی آیین دادرسی مدنی حقوق داوری


  لینک کوتاه به اشتراک گذاری
نظرات
  محمدعلی ابوالفضلی قمصری        1400/07/05 02:42:15 ب.ظ     
باسلام و تشکر از مقاله مفیدتون درخصوص آیین دادرسی داوری و مقایسه اثار ادله اثبات در رای قاضی و داور و رعایت اصول بی طرفی و مساوات توسط قاضی و داور
  مصطفی جمالی        1400/01/15 03:50:45 ب.ظ     
با سلام فرا رسیدن سال جدید را تبریک عرض میکنم بسیار بسیار عالی ومفید هر مقدار بیشتر وارد بحثهای حقوقی میشویم وار نظریات ومقالات اساتید بزرگوار بهره میبریم متوجه ظرافت وحساسیت قضاوت وجایگاه آن میشوم مثالی که استاد بزرگوار درباره مساوت در امر قضاوت از امیرالمومنین آوردن حساسیت کار را بیشتر کوش زد کردن تشکر از مقاله خوب وعالیتان تشکر وسپاس.مصطفی جمالی
برای نظر دهی در صورتی که عضو سایت هستید از بخش ورود با سیستم وارد شوید و در غیر اینصورت از بخش ثبت نام نسبت به ثبت نام اقدام نمایید.
لطفا منتظر بمانید ...