ثبت نام در  در طرح تجربه صدور رای داوری

اصول حاکم بر داوری


۲۸ آبان ۱۳۹۹
۱۱:۴۰ ب.ظ
۲۶۶۸۱ بازدید

اصول حاکم بر داوری
 

1. اصول رسیدگی حاکم بر داوری

اگرچه دادرسی ها بر پایه تشریفات بنیان نهاده شده­اند ولی اصول دادرسی جدا از تشریفات دادرسی هستند. اصول دادرسی واجد ویژگی­های کلـی، دائمی، انتـزاعـی و ارزشـی بودن هستنـد و لـذا تشریفـات دادرسـی از حیـث خاستگاه، ماهیت، مبنا و آثار متمایز از اصول دادرسی هستند. قانونگذار به جهت تسریع در رسیدگی، رعایت مقررات تشریفاتی را در رسیدگی به برخی دعاوی لازم ندانسته است. در چنین مواردی داشتن معیاری برای شناخت و تفکیک اصول از تشریفات اهمیت پیـدا می­کند، مسـاله­ای که در قانون مغفول مــانده است. بر اساس مقررات آیین دادرسی مدنی، داوران در رسیدگی و صدور حکم تابع مقررات آیین دادرسی نیستند، لیکن باید مقررات داوری را رعایت کنند. این امر موجب اختلاف نظر زیاد میان حقوقدانان شده است. بر اساس نظر عده­ای از ایشان از آن جا که داوری نوعی قضاوت خصوصی است و تابع مقررات آیین دادرسی نیست، داور می­تواند رأساً به درخواست طرفین در جریان داوری، علاوه برتشریفات قانونی اصول مسلم حقوقی را نیز زیر پا بگذارد و به آن توجه نکند. در تقابل با این عقیده، عده ای دیگر از حقوقدانان بیان می­کنند از آن جا که اصول دادرسی دائمی، کلی، ارزشی و انتزاعی هستند، رعایت آن بر داوران و قضات دادگاه­ها الزامی است، به این دلیل داور حق ندارد به بهانه خصوصی بودن داوری از پایبندی و التزام به این اصول خودداری کند.
لزوم توجه و سرعت، ملازمه با کمتر شدن تشریفات قانونی دارد. تشریفاتی که در جریان رسیدگی قضاوت دولتی به دلیل ماهیت خاص آن و حفظ حقوق افراد و نظم عمومی جنبه آمره دارد وعدم رعایت آن می­تواند منجر به بی­اعتباری جریان رسیدگی و رأی صادره گردد.
اصول حقوقی ناظر بر رعایت حقوق طرفین دعوا است و لازمه یک دادرسی عادلانه است. بدین ترتیب علیرغم ماهیت داوری که آیین دادرسی ساده­ای را می­طلبد رعایت حداقل های لازم ضروری است.

2. اصول حاکم بر حل و فصل اختلاف

دادرسی قضایی در سیستم سنتی دادگاه‌های دولتی، یک روش اجباری و الزام‌آور برای حل و فصل اختلافات طرفین متنازع به شمار می‌رود.
در این روش طرف ثالثی به نام قاضی به بررسی موضوع و صدور حکم مبادرت می‌ورزد مضاف بر این که روند دادرسی بسیار طولانی و پرهزینه خواهد بود.
در دعاوی مرتبط با منافع عمومی یقیناً دادرسی قضایی مناسب‌ترین راهکار برای رسیدگی و حل اختلاف خواهد بود.
مهمترین تفاوت بین دادرسی قضایی و دیگر روش‌های حل اختلاف را باید در این نکته جستجو کرد که دادرسی قضایی هیچگاه تنها به بررسی یک نوع، طیف و یا نمونه از اختلافات نمی‌پردازد بلکه شمار زیادی از اختلافات با ویژگی‌ها و سرمنشأ‌های گوناگون را مورد بحث و بررسی قرار می‌دهد.

3. اصول حاکم بر روند دادرسی عادلانه

 1- اصل تساوی

حق تساوی افراد در برابر قانون یکی از حقوق اساسی و بنیادین شناخته شده در اسناد جهانی حقوق بشر و قوانین اساسی کشورهاست.

2- اصل تعادل ترافعی (تناظر)

در فرانسه ریشه­ی اصل تناظر به قاعده لاتین به معنای "Audialeranpartein" طرف دیگر را بشنو» باز می­گردد. مبنای تناظر را می­توان در یک اصل عقلی طبیعی و یک اصل ذاتی دادرسی یافت. اصل تناظر یک قاعده­ی خاص دادرسی و قضایی در نظام­هایی است که از ایدئولوژی های دموکراتیک الهام می­گیرند. هر وقت شخص یا نهادی ملزم به اتخاذ تصمیم شود، در اوضاع و احوالی که تصمیم­گیری او تأثیر مستقیمی بر حقوق و انتظارات مشروع اشخاص داشته باشد، تعهدی ضمنی مبنی بر رعایت اصول عدالت طبیعی بر عهده­ی او ایجاد می­کرد که خود مشتمل بر دو قاعدۀ «طرف دیگر را بشنو» و «هیچ کس نمی­تواند در دعوای خود قاضی باشد» است، دو طرفه بودن دفاع و امکان دفاع هریک از طرفین از جانب دیگری از عناصر لازم دادرسی قضایی است، در تمامی نظام­های دادرسی اصل تناظر از جمله اصول مشترک دادرسی آنها است، اصل تناظر دراعلامیه­ها و میثاق­های بین المللی نیز یک اصل راهبردی است. در داوری رأی غیابی نداریم، لذا در داوری هیچگاه سخن از واخواهی و فرجام خواهی یا تجدیدنظر نسبت به رأی داور به میان نیامده است.

3- اصل برائت

اصل برائت در حقوق بدین معنی است که، باید بنا را بر بی­گناهی افراد گذاشت تا این که با رسیدگی صحیح و عادلانه، جرم کسی در یک مجمع صالح قانونی ثابت شود. هم چنین در اصل ۳۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده است «اصل برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی­شود؛ مگر این که جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد».
اصل برائت که می­توان آن را میراث مشترک حقوقی همه ملل مترقی جهان محسوب کرد.

4- علنی بودن

اجرای عدالت کیفری که هدف هر دادرسی جزایی است بدون برقراری محاکمه منصفانه­ای که در آن حقوق و آزادی­های متهم، بزه دیده و سایر افراد درگیر در فرایند کیفری محترم شمرده شود، فرصت ظهور نخواهد داشت. علنی بودن دادرسی وضیعتی است که در آن جلسات رسیدگی به اتهام متهم بدون ایجاد مانع بر سر راه حضور افراد عادی و رسانه­های عمومی تشکیل و اداره می­شود. این وضعیت امروزه یکی از مؤلفه­هـای مهم دادرسـی منصفـانه و حقی از حقوق بشری در دعاوی کیفـری محسوب می­شود. عدول از اصل علنی بودن دادرسی، جز در موارد مصرح در قانون که تنها در شرایط دموکراتیک و در نتیجه موازنه منافع و ارزش­های تعارض تجویز می­شود، نقض اصول دادرسی منصفانه و نادیده گرفتن حقوق اسلامی افراد تلقی می­شود.
به رغم برخی برداشت­های اولیه که به طور کلی مؤلفه­های محاکمه منصفانه را حامی حقوق متهم می­داند، دادرسی علنی متضمن فواید و مصالحی برای جامعه نیز می­باشد.

حل و فصل اختلاف به شیوه انصاف

انصاف در لغت به معنی میانه­روی و رعایت عدل و داد کردن است.
یک قاعده کلی وجود دارد که وقتی راه حل کافی در قانون باشد نمی­توان به قاعده انصاف روی آورد، شاید به همین علّت است که صدور حکم براساس قاعده انصاف در داوری ملّی تجویز نشده است و این شیوه مختص داوری بین المللی است و آن هم صرفاً در صورتی است که طرفین داوری این اجازه را به داور تجویز کرده باشند و با اصول و قوانین در تضاد نباشد.
بند 3 ماده 27 قانون د.ت.ب چنین اشعار می­دارد: «داور در صورتی که طرفین صریحاً اجازه داده باشند، می­تواند براساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدا منشانه تصمیم بگیرد». تاکنون محاکم بین المللی در چندین بحران و دعوی جهانی از قاعده انصاف استفاده کرده­اند مثل دعوای هلند و بلژیک بر سر تغییر مسیر رودخانه میوز.
قاعده انصاف در برخی کشورهای اروپایی از جمله در حقوق انگلیس کاربرد دارد.
انصاف به تعبیری فراتر رفتن از قواعد و چارچوب های مقررات است به منظور حل و فصل دعاوی، امّا نباید با قضاوت و داوری دلبخواهی و سلیقه­ای اشتباه شود ما در جرائم مطبوعاتی هیئت منصفه داریم، طبق ماده 3 قانون آ.د.م قضات دادگاه­ها موظفند موافق قوانين به دعاوي رسيدگي كرده، حكم مقتضي صادر و يا فصل خصومت نمايند. در صورتي كه قوانين‌ موضوعه كامل يا صريح نبوده يا متعارض باشند يا اصلاً قانوني در قضيه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر و ‌اصول حقوقي كه مغاير با موازين شرعي نباشد، حكم قضيه را صادر نمايند و نمي‌توانند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين از رسيدگي ‌به دعوا و صدور حكم امتناع ورزند والا مستنكف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محكوم خواهند شد.
‌تبصره - چنانچه قاضي مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند پرونده به شعبه ديگري جهت رسيدگي ارجاع خواهد شد». لذا در این ماده به طور ظریفی قضات دلالت به رعایت انصاف در داوری شده­اند.
بررسی­ها نشان می­دهد، نخستین بار هیأت وزیران در جلسه ۱۳۴2 بنا به پیشنهاد وزارت دادگستری تشکیل خانه­های انصاف را در قالب «تصویب نامه قانونی راجع به تشکیل خانه انصاف» به تصویب رساند که پس از دو سال در تاریخ 18/2/1344 مجلس شورای ملی، قانون تشکیل خانه انصاف» را که تقریباً مشابه تصویب نامه دولت بود از تصویب گذراند.
خانه انصاف مرکب از پنج نفر از معتمدان محل است که در جریان انتخاباتی که نهادهای حکومتی مسئوول برگزاری آن بودند از طرف ساکنان حوزه خانه انصاف برای مدت ۴ سال انتخاب می­شدند. خانه انصاف زیر نظر دادگاه محل انجام وظیفه می­کرد.
خانه انصاف مکلف شده بود که در همه اختلافات و دعاوی سعی کند میان ساکنان ده صلح و سازش برقرار کند. مهم­ترین صلاحیت خانه انصاف در امور مدنی عبارت بود از: رسیدگی به دعاوی مالی با نصاب حداکثر پنج هزار ریال، رسیدگی به دعاوی تصرف عدوانی و مزاحمت نسبت به اموال منقول و اموال غیرمنقول به شرط مشهود بودن آن برای اعضای خانه انصاف، رسیدگی به دعاوی اموال منقول به هر میزان به شرط رضایت طرفین، تقسیم اموال منقول در حد نصاب مالی، رسیدگی به دعاوی و کدورت­های خانوادگی و نفقه زن و اولاد و سایر افراد واجب النفقه، صدور گواهی انحصار وراثت به شرطی که بهای ماترک از بیست هزار ریال بیش­تر نباشد، تأمین دلیل، رسیدگی به درخواست افراز املاک، رسیدگی به درخواست سازش بین طرفین به هر میزان، صورت برداری از ماترک متوفی در صورت تقاضای هر یک از وراث یا صاحبان حق و حفظ ترکه متوفای بدون وارث. مهم­ترین صلاحیت خانه انصاف در دعاوی کیفری رسیدگی به امور خلافی بود که جزای نقدی آن در روستاها بین یکصد تا هزار ریال در نظر گرفته شده بود.

ج. حل و فصل اختلاف به شیوه کدخدامنشی

نقش ریش سفیدی و کدخدا منشی که برای حل نزاع­ها و اختلافات حتی پیش از شکل­گیری دولت و سازمان قضایی امری معمول و متداول بوده است. سابقه و قدمت بیشتری از شیوه رسمی و دولتی حل اختلافات دارد. در جوامع اولیه که نظام قبیله­ای حاکم بود، حل و فصل دعاوی و اختلافات توسط بزرگان و ریش سفیدان قبيله انجام می­شد.
از اين كليات اين گونه استفاده مي­شود كه در زمان نفوذ و قدرت اربابان در روستاهاي ايران و در غياب نفوذ دولت و دستگاه­هاي دولتي در اين مناطق حل و فصل اختلافات ميان زارعين و خرده مالكان يك روستا چه منشأ اين اختلاف اقتصادي باشد و چه اجتماعي بر عهده نماينده و مباشر مالك و در بيش تر موارد بر عهده كدخدا بود كه با نظر مالك منصوب مي­شد.
در كنار كدخدا ديگراني هم بودند كه مرجع حل و فصل اختلافات به شيوه كدخدا منشي بوده و گاهي اعتبار و نفوذ آنان از كدخدا نيز بيشتر بود. اينان كساني جز ريش سفيدان و معتمدان روستاها نبودند؛ در فيصله دادن به دعاوي كيفري نيز به طور عمده از شيوه هاي مدني جبران خسارت و سازش و در دعاوي مهم كيفري مانند قتل از جبران خسارت و زندان استفاده مي­كردند.
داوری به طور کدخدامنشی در برخی کشورها از جمله ایران پذیرفته نشده اما امروزه در بیشتر مقررات داخلی خصوصاً در کشورهای رومی- ژرمنی و اسناد بین المللی مورد قبول قرار گرفته است.
با این حال اصل این است که داور باید بر اساس قانون تصمیم بگیرد و هنگامی می­تواند بطور کد خدامنشانه یا بر اساس انصاف رأی صادر کند که طرفین صریحاً چنین اختیاری را به او داده باشند. مفهوم داوری بطور کدخدا منشی ابتدا در قانون مدنی و قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1806 فرانسه جنبه قانونی به خود گرفت و سپس در سایر کشورهای دارای حقوق نوشته توسعه یافت؛ در داوری­های بازرگانی بین­المللی مبتنی بر این عقیده است که از نقطه نظر طرفین اعمال قواعد قانونی برای حل و فصل اختلاف نمی­تواند به طور کامل بر طرف کننده نیازهای خاص آنان باشد. در چنین شرایطی داور باید اختیار داشته باشد که بطور کدخدا منشی و بر مبنای انصاف عمل کند.
این اختیار داوران را قادر می­سازد که از اعمال قانون معاف شوند و اختلاف را بر مبنای آنچه معقول و منصفانه به نظر می­رسد و طبق احساس خود از انصاف مورد تصمیم­گیری قرار دهند.
در داوری بر اساس انصاف یا به طور کدخدامنشی داور مکلف به رعایت مرّ قانون نیست و هرگاه آن را بر خلاف انصاف تشخیص دهد، می­تواند از اجرای آن خودداری کند، حتی بنا بر نظر بسیاری از حقوقدانان می­تواند مندرجات قرارداد طرفین را نادیده بگیرد كه این نوع داوری را «داوری بر اساس ملاحظات غیرحقوقی» نیز نامیده­اند.
این گونه داوری با میانجي‌گری که برای طرفین الزام آور نیست تفاوت دارد؛ زیرا در داوری بر اساس انصاف داور اقدام به صدور حکم می­کند که برای طرفین لازم الاجراست.

اصول کلی و مشترک رسیدگی در داوری ملّی

1-احراز صلاحیت

الف. از منظر قانون: برخی داوری ها از صلاحیت داور خارج است (ماده 496)، لذا داور نخست باید بسنجد آیا دعوا قانوناً در صلاحیت او هست یا خیر؟
ب. از منظر شرایط قراردادی: داور باید در محدوده دعوایی که به او ارجاع شده است داوری کند، لذا باید داور حدود اختیارات خود را ملاحظه و مطالعه کند مثلاً اگر طرفین اختیار تفسیر قرارداد را به او داده باشند حق ندارند در ماهیت قرارداد رأی صادر کند؛ براساس ماده 458 ق.آ.د.م یکی از جهات ابطال رأی داوری صدور رأی داوری صدور رأی داور خارج از موضوع داوری است.

2-تشکیل پرونده

 قانون الزامی برای داوران ایجاد نکرده است لکن داور باید تا مدتها اسنـاد و مدارک طرفین را محفوظ نگه دارد، حتی یک داور دوراندیش تاریخ وصـول مدارک را ثبت و روی تمـام اوراق شماره می­زند.

3-رعایت شرایط مقرّر بین داور و طرفین

 یعنی باید حتماً موضوع و مدت داوری در توافق نامه داوری رعایت و مشخص شود.
الف. رعایت مهلت، برای رعایت مهلت سه معیار وجود دارد
 1- توافق طرفین 2- تصمیم قاضی3- قانون (تبصره ماده 489).
ب. دادن فرصت مساوی به طرفین برای دفاع و استدلال (رعایت اصل تناظر).

4-جرح داور

«ماده 469 – دادگاه نمي‌تواند اشخاص زير را به سمت داور معين نمايد مگر با تراضي طرفين:
1- كساني كه سن آنان كمتر از بيست و پنج سال تمام باشد.
2- كساني كه در دعوا ذي­نفع باشند.
3- كساني‌كه با يكي از اصحاب دعوا قرابت سببي يا نسبي تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.
4- كساني‌كه قيم يا كفيل يا وكيل يا مباشر امور يكي از اصحاب دعوا مي‌باشند يا يكي از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد.
5- كساني كه خود يا همسرانشان وارث يكي از اصحاب دعوا باشند.
6- كساني كه با يكي از اصحاب دعوا يا با اشخاصي كه قرابت نسبي يا سببي تا درجه دوم از طبقه سوم با يكي از اصحاب دعوا دارند، درگذشته‌ يا حال دادرسي كيفري داشته باشند.
7- كساني كه خود يا همسرانشان و يا يكي از اقرباي سببي يا نسبي تا درجه دوم از طبقه سوم او با يكي از اصحاب دعوا يا زوجه و يا يكي از ‌اقرباي نسبي يا سببي تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسي مدني دارند.
8- كارمندان دولت در حوزه مأموريت آنان».
اگر طرفین با علم به مجروح بودن داور، داور را برگزیده باشند حق جرح او را ندارند ولی اگر داور جهات جرح خود را کتمان کرده باشد طرفین حق دارند پس از اطلاع او را جرح نمایند گرچه آئین دادرسی مدنی حکمی در این خصوص ندارد و ساکت است امّا رعایت انصاف و بی­طرفی ایجاب می­کند که داور مجروح نباشد، حتی در مقررات فعلی حکمی درباره این که بتوان داوری را که بعد از انتخاب شدن و شروع به داوری که جهات جرح در او ایجاد شده را جرح نمود وجود ندارد اگر داوری تحت نظر دادگاه در جریان است مراتب جرح داور باید به دادگاه اعلام شود و اگر خارج از دادگاه مطرح است باید به داور اعلام شود، اگر داور اعتنا و توجهی به جرح خود نکرد این موضوع می­تواند پس از صدور رأی داوری از جهات ابطال رأی داوری باشد.

5-طواری دعوی

دعاوی غیراصلی و فرعی و یا امور اتفاقی وارد بر دعوی اصلی داوری ممکن است در جریان رسیدگی داور مسائلی پیش آید که در روند رسیدگی توقف یا تغییر ایجاد کند.
الف. کشف مسائل خارج از صلاحیت داور ماده 478 ق.آ.د.م «هرگاه ضمن رسيدگي مسايلي كشف شود كه مربوط به وقوع جرمي باشد و در رأي داور مؤثر بوده و تفكيك جهات مدني از جزايي‌ ممكن نباشد و همچنين درصورتي كه دعوا مربوط به نكاح يا طلاق يا نسب بوده و رفع اختلاف در امري كه رجوع به داوري شده متوقف بر رسيدگي به‌ اصل نكاح يا طلاق يا نسب باشد، رسيدگي داوران تا صدور حكم نهايي از دادگاه صلاحيت دار نسبت به امر جزايي يا نكاح يا طلاق يا نسب متوقف ‌مي‌گردد».
لذا اگر مثلاً در هنگام تقسیم ارث کسی ادعا کرد از ورثه است و حق او را نادیده گرفته­اند داور باید تا رسیدگی به دعوای نسب او رسیدگی را متوقف کند یا کسی مدعی شود مال الارث مسروقه است و ... ).
ب. ادعای جعل یا تزویر در سند که ممکن است یکی از طرفین نسبت به سند ابرازی دیگری ادعای جعل کند (توقف رسیدگی).

6-دعاوی طاری

دعوی ورود یا جلب ثالث موضوع ماده (475)
ماده 475 می­گوید اگر تمامی طرفین دعوی توافق کنند شخصی که به داوری جلب شده و یا به عنوان وارد ثالث وارد داوری شده است نیز می­تواند با تراضی طرفین دعوی در ارجاع امر به داوری تراضی کند و اگر تراضی حاصل نشد به دعوی او مستقلاً رسیدگی می­شود.
چون داوری فقط بین اشخاصی که توافق به داوری کرده­اند امکان پذیر است لذا وارد ثالث سمتی در داوری ندارد ورود و مشارکت عملی وارد ثالث در دعوی به معنی قبول نهاد داوری و شخص داور است و اگر داور قبولی خود را اعلام کند می­تواند نسبت به او نیز رأی صادر نماید. در مورد جلب ثالث ورود در دعوی داور منوط به پذیرش مجلوب ثالث است.
در خصوص دعوی تقابل در داوری اختلاف نظر وجود دارد اما منطقی این است که اقدام به این دعوا در داوری را بپذیریم زیرا هیچ منافاتی با اصول کلی حاکم بر داوری ندارد.


سایر مقالات داوری
اصول داوری داوری حقوقی حل و فصل اختلاف روند دادرسی اصل تساوری اصل تعادل ترافعی اصل برائت حل و فصل اختلاف به شیوه انصاف کدخدا منشی داوری ملی جرح داور طواری دعوی دعاوی طاری


  لینک کوتاه به اشتراک گذاری
نظرات
  محمدعلی ابوالفضلی قمصری        1400/08/06 06:35:53 ب.ظ     
باسلام و تشکر از ارائه مقاله مفصل و مفید درخصوص اصول حاکم بر رسیدگی در داوری و رعایت مقررات مربوط به اصول داوری و شرایط و ضروریات در رسیدگی توسط داور و تاثیردعاوی طواری ، طاری و تقابل در داوری
  آرزو اسمعيلی ايوری        1400/08/03 07:52:17 ب.ظ     
بسیار اطلاعات گرانبهایی است.سپاس
  مصطفی جمالی        1399/12/11 09:05:44 ب.ظ     
با احترام انسان در دوران مختلف چه در مسائل داخلی وچه در مناقشات بین المللی از داوری وحل وفسق کردن امورات خود نتیجه بیشتر را دریافت کرده اند زیرا از قدیم اعیام با پیشرفت جامعه و ورود به تشریفات باعث دردسرهای برای مردم وجوامع شده است که خیلی از افراد بدلیل این تشریفات وخستگی از ورود به دالان های پیچ وخم قضائی دولتی شاید در پاره ای از اوقات از حق خود نیز می کذرند و امروزه مسولان و صاحب نظران در امور قَضای به امر داوری بیشتر پرداختند وامر داوری را بسیار جدی گرفتن تشک از سامانه واساتید محترم با درج مقالات مفید باعث هم به روز کردن سواد ودانش شده اند وهم جامعه که بازار هدف این امر است را به این نقطه رساند که یک داور تحصیل کرده میتواند میان بر قوی در امر قضای باشد.با تشکر جمالی
برای نظر دهی در صورتی که عضو سایت هستید از بخش ورود با سیستم وارد شوید و در غیر اینصورت از بخش ثبت نام نسبت به ثبت نام اقدام نمایید.
لطفا منتظر بمانید ...