تفاوت داوری­ مطلق و مقید

1.  در قرارداد داوری یا در شرط داوری داور تعیین می­شود به این داوری­ها داوری مقید گفته می­شود. ولی اگر شرط ارجاع اختلاف به داوری شده باشد اما داور مشخص نشده باشد داوری مطلق است.
2.   در داوری­های مقید مدت داوری در صورت عدم تراضی طرفین سه ماه است. یعنی اگر الف و ب به داوری شخص معینی تراضی کردند و داور را مشخص نکردند مدت آن سه ماه است. اما داوری­های مطلق در صورت عدم ذکر مدت در قرارداد داوری، چه مدتی را باید تعیین کرد؟ قانون در این خصوص ساکت است. رویه قضایی بالاتفاق همان مدت سه ماهه را در مقام تعیین داور به عنوان مدت داوری تعیین می­کند. قانونگذار برای داوری­های مطلق زمانی را پیش­بینی نکرده است. آیا دادگاه می­تواند مدت شش ماهه از اول پیش­بینی کند؟ به نظر می­رسد اشکالی ندارد با توجه به نوع پرونده و حجم اختلافات می­تواند این چنین باشد. رویه قضایی هنوز در این موضوع شکل نگرفته است یعنی دیده نشده که دادگاه ابتدا مدت شش ماهه تعیین کند تا ببینیم که مثلا در دعوای ابطال با چه سرنوشتی مواجه خواهد شد. طرفین به هر میزانی که بخواهند می­توانند مدت داوری را تمدید کنند یا طرفین می­توانند اختیار تمدید مدت داوری را برای یک یا چند نوبت به داور اعطا کنند اما اگر به داور اعطا کردند داور مکلف است در جریان داوری تمدید مدت را به اطلاع طرفین برساند و نمی­تواند بر اساس خواسته­های ذهنی خودش مدت را تمدید کند. یعنی اگر مدت سه ماهه بوده و به داور اختیار دادند یک نوبت اختیار تمدید مدت دارد داور مکلف است قبل از انقضای مدت سه ماه به طرفین اطلاع دهد که من سه ماه یا شش ماه دیگر این داوری را تمدید کردم اگر داور این کار را انجام ندهد و بعد از شش ماه رای صادر کند با این ایراد جدی مواجه خواهد شد که در موعد مقرر در جایی که رضای طرفین وجود داشت اقدام به اعلام اراده تمدید نکرده است. آیا دادگاه­ها می­توانند مدت داوری را تمدید کنند؟ در قراردادی مدت داوری ذکر نشده و داور توسط دادگاه تعیین می­شود یا مدت داوری ذکر شده و داور توسط دادگاه تعیین می­شود آیا دادگاه اختیار تمدید مهلتی را که تعیین کرده است دارد یا خیر؟

در یک مورد یکی از شعب بدوی اقدام به تمدید مدت داوری کرد دعوای ابطال رای داوری به همین جهت مطرح شد. دادگاه بدوی نپذیرفت و دادگاه تجدید نظر رای داوری را باطل کرد و عنوان کرد دادگاه اختیار تمدید مدت داوری را نداشته است. توجه کنیم که در داوری­های مطلق مدت داوری در قانون پیش­بینی شده است یا خیر؟ آنچه که ما از قانون می­دانیم در قانون پیش­بینی نشده است در جایی که مدتی در قانون پیش­بینی نمی­شود و دادگاه مهلت یا مدت تعیین می­کند به آن مهلت قضایی گفته می­شود. در قانون برای یک نوبت به دادگاه اختیار داده شده است که مهلت قضایی را تمدید کند. پس در داوری­های مطلق هم در جایی که دادگاه تعیین مهلت می­کند با همان اختیار حاصله از تمدید مهلت­های قضایی برای یک نوبت می­تواند مدت داوری را تمدید کند اما بیش از یک نوبت این اختیار را نخواهد داشت.  

1. تفاوت دیگر بحث آثار ابطال رای داوری است، در داوری­های مقید که قرار بر این بوده که شخص خاصی به عنوان داور باشد چه در آن مدت آن شخص رای صادر نکند و یا رای صادر کند و رای داور در دادگاه باطل شود دیگر داوری از بین می­رود و موضوع اختلاف در صلاحیت دادگاه قرار می­گیرد. اما در داوری­های مطلق به چه کیفیتی است؟ آیا در صورت ابطال رای داوری­های مطلق، شرط داوری هم از بین می­رود؟ رویه قضایی گرایش بر از بین رفتن شرط داوری دارد.
2. در بحث تعیین داور، وقتی یک داوری مطلق باشد طرف مکلف است داور خودش را تعیین کند در داوری­های هیاتی به موجب اظهار­نامه، داوران و حتی سرداور را به طرف مقابل اعلام کند و اگر در ظرف مدت معین قانونی اقدام نکند از دادگاه می­تواند تعیین داور مستنکف و سرداور را بخواهد. به نظر اینجانب در زمانی که از دادگاه درخواست می­نماید باید قبولی داور خودش را هم ارائه دهد یعنی نمی­تواند به صرف این که یک شخص را به عنوان داور تعیین کرده است از دادگاه درخواست تعیین داور کند. باید از دادگاه علاوه بر درخواست تعیین داور و پیوست اظهارنامه و پیوست گواهی ابلاغ اظهارنامه به طرف مقابل، قبولی داور خودش را هم ارائه دهد.

 اما اگر در یک قرارداد داور مشخص نشده باشد که داوری واحد است یا هیاتی تکلیف چیست؟ در قرارداد داوری طرفین مکلف به مراجعه به داور شدند ولی مشخص نکردند که داوری واحد است یا هیاتی است در برخی از قراردادها با مراجعه به متن قرارداد متوجه می­شویم که داوری واحد است و دادگاه اقدام به تعیین داور واحد می­نماید در جایی که از شرط مندرج در قرارداد، هیات داوری برداشت می­شود دادگاه باید هیات داوری تعیین کند. اما اگر از قرارداد داوری واحد یا هیات داوری قابل استنباط نباشد، قانون آیین دادرسی مدنی ما اصل را بر هیاتی بودن داوری قرار داده است. اگر تردید داشتیم شرط داوری مندرج در قرارداد به نحوی که اشاره شده داوری واحد است یا داوری هیاتی است، به موجب قانون اصل بر هیاتی بودن داوری است.

داوری شخص حقوقی:

آیا در نظام داوری ما شخص حقوقی می­تواند داور شود؟ به این مفهوم که رای داوری با امضای شرکت X صادر شود و داور شخص حقوقی که داوری را ساماندهی کند و شخص حقیقی را به جای طرفین به عنوان داور تعیین کند، تردیدی در آن نداریم شخص حقوقی می­تواند مقام ناصب باشد و داور تعیین کند ولی آیا شخص حقوقی می­تواند اقدام به صدور رای کند؟ انشای رای کند؟ و این رای را منتصب به شخص حقوقی کند؟ به نظر اینجانب داوری شخص حقوقی به این مفهمومی که بیان شد قابل پذیرش نیست. بعضا دیده می­شود مثلا شرکت عدل رای داوری صادر کرده است. تمیز حق و قضاوت از خصوصیاتی است که مختص انسان است طبق قانون تجارت شخص حقوقی همه حقوق و تکالیف را دارد به جزء آنهایی که مختص انسان هست. آیا ما می­توانیم بگوییم که شخص حقوقی به جای شخص حقیقی بیاید تمیز حق انجام دهد و این حق را با نمایندگان خودش اعمال کند؟ به نظر بنده قابل پذیرش نیست هنوز در این خصوص رویه­ای چه در تایید یا رد آن نداریم.

 کارآمدی داوری:

پرونده­ای داشتم یک شخصی که سواد آنچنانی هم نداشت به عنوان داور تعیین شده بود رای خیلی خوبی هم صادر کرده بود، خوانده را محکوم کرده بود که اصل تعهدش را انجام دهد اما در کنار این اصل تعهد، ده درصد آن مبلغ خواسته را به عنوان وجه التزام تعیین کرده بود خوشبختانه در جلسه دادگاه هم حاضر شده بود من از وی سوال کردم که این ده درصدی که شما نوشته­اید بر چه مبنای بوده است گفت من نمی­فهمم مبنا چی بوده برایم بیشتر توضیح دهید بعد از این که سوال را واضح توضیح دادیم گفت من دیدم این آقا تعهدش را انجام نداده گفتم بهتر این که مجازاتی هم برایش تعیین کنم و دیدم ده درصد منصفانه است. این است که واقعا داور علاوه بر این مطالبی که مطرح شد باید در موضوع اختلاف آشنایی و تسلط کامل داشته باشد. در صورتیکه آیین رسیدگی داوری را بدانید تمام این موضوعات را بدانید مثل دادگاهی است که آیین دادرسی را رعایت می­کند و حال باید به مرحله اصل اختلاف وارد ­شود. پس اگر موضوعی به شما برای داوری ارجاع شد که در آن موضوع تخصص و دانش ندارند حتی الامکان سعی کنند که از پذیرش آن داوری خودداری کنند چون داوری هم مسئولیت مدنی دارد هم آثار و عواقب زیادی برای داور دارد. این طور نیست که وقتی ما به عنوان داور انتخاب شدیم هر رایی بتوانیم صادر کنیم. یکی از بحث­های کلیدی، بحث مسئولیت مدنی داور است. اینجانب شدیدا مخالف محاکمی بودم که از کارشناس­های رسمی دادگستری بدون دانش حقوقی به عنوان داور استفاده می­کردند چون آنها نگاه­شان نگاه کارشناسانه است اکثر مواردی که کارشناسان رسمی بدون حضور حقوقدان در کنارشان به عنوان داور انتخاب می­شوند به جای رای نظریه می­دهند. ولی اگر کارشناس رسمی باشد و آشنا به مسائل حقوقی هم باشد اشکال ندارد.

ماده 464 قانون آیین دادرسی مدنی:

در صورتی که در قرارداد داوری تعداد داور معین نشده باشد و طرفین نتوانند در تعیین داور یا داوران توافق کنند هر یک از طرفین باید یک نفر داور اختصاصی و داوری سوم به اتفاق تعیین نمایند.
 

ماده 460 قانون آیین دادرسی مدنی:

در مواردی که مقرر گردیده است حل اختلاف به یک نفر داور ارجاع شود و طرفین نخواهند یا نتوانند در انتخاب داور تراضی نمایند و نیز در صورتی که داور یکی از طرفین فوت شود، یا استعفا دهد و طرف نامبرده نخواهد جانشین او را معین کند و یا در هر موردی که انتخاب به شخص ثالث واگذار شده و آن شخص از تعیین داور امتناع نماید یا تعیین داور از طرف او غیر ممکن باشد، هریک از طرفین می­تواند با معرفی داور مورد نظر خود به وسیله اظهارنامه از طرف مقابل درخواست نماید که ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه نظر خود را در مورد داور واحد اعلام کند و یا حسب مورد در تعیین جانشین داور متوفی یا مستعفی یا داوری که انتخاب او بوسیله ثالث متعذر گردیده اقدام نماید. در صورتی که با انقضای مهلت اقدامی به عمل نیاید، برابر قسمت اخیر ماده قبل عمل خواهد شد.  بنابراین بر اساس مواد قانونی ذکر شده باید یک نفر داور تعیین شود اگر مشخص نشده باشد که یک نفر تعیین شود، داوری هیاتی خواهد بود.
 دادگاه در مقام تعیین داور چه تکلیفی دارد؟
بعد از این که اظهارنامه تحویل دادگاه شد و ابلاغ آن برای دادگاه محرز شد، قبولی داور شخص متقاضی هم پیوست پرونده شد علی­الاصول منعی برای تعیین داور از سوی دادگاه وجود نخواهد داشت دادگاه مستند به ماده 467 قانون آیین دادرسی مدنی ایران پس از استقراع (قرعه کشی) از میان دو برابر افرادی که باید به عنوان داور تعیین شوند اقدام به تعیین داور خواهد کرد. اگر دادگاه استقراع را انجام دهد ولی نمی نویسدو یا می­نویسد با استقراع و یک نفر داور تعیین می­کند
 در حالتی که می­نویسد با استقراع موضوع قابل اغماض است در دعوا، ولی در جایی که نمی نویسید که با استقراع اقدام به تعیین داور شد و مبادرت به تعیین داور نماید یقینا از موارد ابطال رای داور خواهد بود اما در جایی که داور استقراع انجام میدهد بهتر است که دادگاه دقت لازم را داشته باشد و حتما دو برابر تعداد  افراد واجد شرایطی که امکان تعیین به عنوان داور را دارند قرعه را انجام دهد به اعتقاد بنده اگر دو داوری که قرعه بین آنها برگزار می شود یکی دارای وابستکی باشد می توانیم به رای داوری ایراد وارد کنیم یعنی دادگاه باید افرادی را به عنوان داور از بین افراد قرعه کشی تعیین کند که آن افراد امکان انتخاب به عنوان داور را داشته باشند در هر صورت دادگاه اگر قرعه کشی را رعایت نکند از موارد ابطال رای داوری خواهد بود چراکه صدور رای از سوی داورانی که مجاز به صدور رای نبوده اند صورت گرفته است . این که دادگاه هر شخصی را به عنوان داور تعیین کرد به منزله اعتبار آن شخص به عنوان داور نیست ممکن است آن شخص از موارد جرح داشته باشد.
رویه­ای که تقریبا اخیرا به دنبال تثبیت این رویه هستیم این است که بعد از این که درخواست تعیین داور صورت گرفت و داور تعیین شد، جهت حفظ حقوق خوانده سعی می­کنیم به خوانده اطلاع بدهیم، البته تکلیف قانونی نیست شاید بگویم از بحث رعایت انصاف و عدالت و احتیاط است برخی از شعب وقت فوق­العاده تعیین می­کنند و برخی هم از طریق یک اخطاری مهلت هفت روزه یا نه روزه­ای یا مدت معین قضایی به اطلاع طرف مقابل می­رساند که به هر حال چنین درخواستی علیه شما در این دادگاه مطرح است به نظر می­رسد این راه خوبی است برای این که واقعا طرف مقابل از انتخاب داور خودش محروم نشود. چون می­دانید به محض این که دادگاه تعیین داور کرد به جای طرف مستنکف با درخواست طرف مستنکف خود دادگاه هم نمی­تواند داور را عوض کند و داور طرف مستنکف را بپذیرد.
 قانون می­گوید بعد از انتخاب داور حق عزل آنها وجود نخواهد داشت مگر با تراضی طرفین. پس یک شخصی که داور معرفی می­کند بعد از تعیین داور یا تشکیل دیوان داوری، متقاضی که داور را تعیین کرده دیگر نمی­تواند داور خودش را حذف کند بنابراین امکان پذیر نیست که خواهان یا خوانده در هر زمان بتوانند داور خودشان را عزل کنند. به نظر اینجانب این اختیار را تا قبل از زمان تعیین سرداور یا تعیین داور از سوی دادگاه دارند، بعد از تعیین دادگاه نه خود دادگاه و نه یکی از طرفین اختیار عزل داور را نخواهد داشت.

مسئولیت داور:

آیا داوری که اقدام به صدور رای می­کند دارای مسئولیت است؟ یا خیر؟

1. یکی از مسئولیت­های داور مسئولیت ناشی از نقض قرارداد است، داوری که به موجب قرارداد مکلف بوده داوری انجام دهد در مدت سه ماهه مقرر اقدام به صدور رای نمی­کند و موضوع هم از موضوعاتی بوده که امکان صدور رای داشته است چون اگر امکان صدور رای نداشته باشد بخواهیم چنین داوری را محکوم کنیم از اقتضای عدالت به دور است. داور به دلیل مشغله کاری به دلیل مشکلاتی که شخصا دارد در مهلت سه ماهه که مکلف بوده در آن مدت رای بدهد رای صادر نمی­کند، حق الزحمه­ای را که گرفته است باید برگرداند چون نقض قرارداد کرده است. بنابراین مسئولیت قراردادی بدین صورت است که یک قراردادی بین داور و طرفین اختلاف وجود دارد، داور مکلف است در مدت معینی در عوض دریافت مبلغ مشخص داوری انجام دهد. به عنوان مثال داور این کار را انجام نمی­دهد در نتیجه اینجا مرتکب چه تخلفی شده است؟ مرتکب نقض قرارداد شده است اگر نتواند آن مواردی که موجب برائت وی از مسئولیت می­شود را به اثبات برساند مسئولیت دارد. اما عمده بحث در مسئولیت داور، مسئولیت مدنی داور است. مسئولیت قراردادی داور برای طرفین شاید آنقدر حائز اهمیت نباشد که مسئولیت قهری داور حائز اهمیت است. در جایی که مسئولیت کیفری داور ثابت می­شود، ضمانت اجرای ناشی از حکم کیفری مشخص است و بحث خاصی را نمی­طلبد اما در مسئولیت مدنی چگونه است؟ قانون می­گوید اگر داور تقصیر انجام داد مسئولیت دارد. مبنای اثبات تقصیر داور چیست؟  قانون در این زمینه ساکت است. اگر به اصول کلی مراجعه کنیم تجاوز داور از حدود متعارف عنوان می­شود. حدود متعارف در رسیدگی­های داور چیست که قاضی در مسئولیت مدنی داور باید او را مسئول بداند؟

داور مانند قاضی در مقام حل و فصل اختلاف قرار می­گیرد، قاضی اختیارش را از حاکمیت می­گیرد و داور از طرفین اختلاف. در بحث اشتباه قاضی قانون می­گوید که قاضی مسئولیتی ندارد. در بحث مسئولیت داور چگونه است؟ یعنی اگر داور اشتباه کرد مثل هر انسان دیگری ممکن است در تشخیص حکم یا تشخیص موضوع اشتباه کند آیا اشتباه داور از مصادیق مسئولیت مدنی داور است؟ یا اگر ما به دنبال تقصیر داور هستیم چه اقدام داور را می­توانیم تقصیر تلقی کنیم؟ می­دانیم که طبق ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی رای داوری در صورتی که خلاف قوانین موجد حق باشد باطل است. در نتیجه در دعوای ابطال رای داور، دادگاه نمی­تواند وارد رسیدگی موضوعی بشود. طبق مجوز قانونی دادگاه فقط اشتباه حکمی داور را بررسی می­کند یعنی اگر داور خلاف قواعد موجد حق رای صادر کرد در دادگاه قابل ابطال است. به طور مثال داور موضوع را به کارشناسی ارجاع داده و حق خواهان را 300 میلیون پیش­بینی کرده است قاضی دادگاه نمی­تواند موضوع را مجددا به هیات کارشناسی ارجاع بدهد تا ببیند آیا داور اختلاف را درست برررسی کرده است یا خیر، این مورد دارای ممنوعیت قانونی است. ولی اگر داور در صورت وجود خیار غبن، آن را نپذیرفت اینجا یک قاعده حقوقی را نقض کرده است. اگر داور با وجود حق حبس در قانون مدنی آن را رعایت نکرد یک قاعده حقوقی را نقض کرده است. اگر داور برخلاف شرایطی که برای اعمال خیارات در قانون مدنی پیش­بینی شده حکم قانونی را نقض کرد داور ممکن است بگوید من این موضوع را از مصایق غبن نمی­دانم در اینجا اختلاف موضوعی است دادگاه حق ورود ندارد که بررسی کند آیا غبن واقع شده یا خیر ولی داور می­گوید من اصلا غبن را موجب فسخ قرارداد نمی­دانم یعنی در واقع قاعده حکمی را رعایت نمی­کند یا بعنوان مثال می­گوید ارث دختر و پسر با هم برابر است در حالی که فقط مقید به همین موضوعات نخواهد بود در هر صورت دادگاه حق ورود به ماهیت اختلاف را نداد که جای داور بنشیند و به جای او رای صادر کند. کما این که محاکم هم به همین شکل است وقتی که پرونده پیمانکاری ارجاع می­شود حالا کارشناس اولیه سه نفره بعدا پنج نفره به هر حال یک جایی فسخ خصومت می­کنیم دلیل نمی­شود که حتما رای ما با واقع برابر است. ممکن است به شعبه دیگر ارجاع شود و آن شعبه به کارشناس 9 نفره ارجاع بدهد و به یک مسئله دیگری برسد.
 به هر حال دادگاهها مکلف هستند فسخ خصومت بکند، داور هم با اختیاری که از طرفین دارد این کار را انجام می­دهد. این که حدود تقصیر داور چه میزان است واقعا ما دارای خلاء قانونی هستیم که چه عملی از داور را تقصیر بدانیم.
 

1. مسئولیت دیگر داور مسئولیت ناشی از ضمان قهری یا مسئولیت مدنی است.

در این قسمت به چگونگی نحوه نگارش رای داور می پردازیم. دوستان سعی کنند اگر به عنوان داور از سوی هر مرجعی تعیین شدند از زمان شروع داوری تا ختم داوری تمام رویدادها را در رای داوری بیاورند، ما سعی کردیم با تفسیری که از قواعد موجد حق داشته باشیم، قواعد موجد حق را فقط تصری به قوانین ماهوی نکنیم که در قانون تجارت یا قانون مدنی آمده است در هر جای قانون یک قاعده ایجاد کننده حق آمده از قواعد موجد حق بدانیم یکی از موضوعات بسیار کلیدی و اساسی در دادرسی چه در دادگاه چه در داوری رعایت اصل تناسب است رعایت حق دفاع است دوستان دقت داشته باشید هم چنان که ما می­گوییم مکلف به رعایت تشریفات در آیین دادرسی مدنی نیست داور باید اصول را رعایت کند، ما رسیدگی غیابی در داوری نداریم. واخواهی در داوری وجود ندارد، چرا وجود ندارد؟ همچنان که ما می­گوییم شما به عنوان داور مکلف نیستید مقررات آیین دادرسی مدنی را رعایت کنید در نتیجه داور نمی­تواند بگوید من ابلاغ ماده 70 انجام دادم من خوانده را از طریق نشر آگهی به داوری دعوت کردم. داور مکلف است به هر طریق ممکن می­تواند ایمیل باشد، ارسال اظهارنامه باشد می­تواند پیامک باشد و... جریان داوری را به اطلاع خوانده برساند. از موضوعات مهم در داوری این است که داور مکلف است در چارچوب خواسته رسیدگی کند، همچنان که در دیوان­های داوری بین­المللی خارجی مرسوم است که از زمان شروع داوری تمام فرآیند داوری(خواسته چه بوده است؟ به چه نحوی ابلاغ شده؟ چه ساعتی ابلاغ شده؟ به چه کسی ابلاغ شده؟ داور چگونه دعوت کرده است؟ چه لوایحی طرفین برای داور ارسال کردند؟ موضوع لوایح چه بوده؟) در رای داوری می­آورند و در آخر حکم داوری را صادر می­نمایند، بهتر است که شما نیز به عنوان داور این چنین عمل کنید. در پرونده محاکماتی در دادگستری که موجب اشتباه داوران شده پرونده سالیان سال موجود است ولی در داوری به محض این که داور رای صادر کرد فقط و فقط در داوری داخلی رای داور اعتبار دارد. بعد از صدور رای از سوی داور ماموریت داور تمام می­شود. آن موقع است که طرف­های اختلاف دچار مشکل می­شوند.


سایر مقالات داوری

• جهات اعتراض به رای داوری
• آیین دادرسی و داوری
• عدم رعایت مدت داوری
• آثار دعوای ابطال رای داور
• اسباب ارجاع اختلاف به داوری - داوری های اجباری
• اسباب ارجاع اختلاف به داوری - اعتبار قرارداد داوری
• دعاوی راجع به اصل 139 قانون اساسی
• داوری اصولی چیست
• داوری طاری چیست
• اعتراض ثالث در داوری
• ختم رسیدگی در بحث شور داوری
• مقایسه رای داوری با رای دادگاه
• مشخصات رای داوری
• تعداد داوران در هیات داوری
• وظیفه داور
• سه بخش اصلی رای داوری
• نظارت با دخالت دادگاهها درخصوص رای داوری
• ابلاغ و اجرای رای داوری
• اسباب ارجاع اختلاف به داوری - داوری مبتنی بر تراضی
• اصول حاکم بر داوری
• اقسام داوری
• ویژگی های داوری
• حل و فصل اختلاف از طریق روش­های غیرقضایی یا جایگزین Atternative dispute Resolotion (ADR)
• حل و فصل اختلاف از طریق مراجع قضایی
• تاریخچه داوری
• داوری چیست؟

---

داوری مطلق داوری مقید مسئولیت داور داوری حقوقی کارآمدی داوری داوری شخص حقوقی آیین دادرسی مدنی شرایط داور داور برتر